Adozione: indennità genitoriale a favore dei padri liberi professionisti, l’evoluzione normativa e giurisprudenziale

2/2018 MAGGIO - AGOSTO

di Chiara Malpica

La Corte Costituzionale, con sentenza n. 105 del 23 maggio 2018, è tornata a pronunciarsi sulla complessa questione della legittimità degli articoli 70 e 72 del d.lgs. 151 del 2001 precisando la portata della precedente pronuncia n. 385 del 2005.

Detta recente pronuncia della Consulta si inserisce in un articolato quadro normativo e giurisprudenziale che, attraverso una delicata e progressiva evoluzione, ha portato al riconoscimento di sempre maggiori diritti e tutele a favore dei padri, anche alla luce del mutato ruolo assunto dagli stessi nell’ambito dell’esperienza genitoriale. Il legislatore, con il d.lgs. n. 151/2001, infatti, era intervenuto predisponendo una serie di tutele a sostegno della maternità e della paternità che hanno riconosciuto, in parte, ad entrambi i genitori il diritto di astenersi dal lavoro per potersi occupare della cura dei figli. Tuttavia, pur con tali interventi, il legislatore non era riuscito a fornire una copertura completa della delicata materia, avendo omesso di disciplinarne alcuni aspetti che sono stati poi oggetto di rimessione alla Corte Costituzionale. In particolare, per quello che qui interessa, l’art. 70 del d.lgs. n. 151/2001 prevedeva che “alle libere professioniste, iscritte ad un ente che gestisce forme obbligatorie di previdenza di cui alla tabella D allegata al presente testo unico, è corrisposta un'indennità di maternità per i due mesi antecedenti la data del parto e i tre mesi successivi alla stessa”; mentre l’articolo 72, primo comma, della medesima disposizione normativa, prevedeva, prima della novella del 2015, che “l'indennità di cui all'articolo 70 spetta altresì per l'ingresso del bambino adottato o affidato, a condizione che non abbia superato i sei anni di età'”. Il legislatore, pertanto, in un primo momento, era intervenuto riconoscendo solo a favore della madre libera professionista, sia in caso di filiazione naturale che di adozione, il diritto alla percezione di un’indennità che le consentisse di prendersi cura di sé stessa e/o del bambino nelle prime delicate fasi di ingresso del nuovo arrivato nella famiglia, non contemplando, rispetto al beneficio in questione, il ruolo paterno. E’ in questo quadro che si inserisce una prima importante pronuncia della Corte Costituzionale nell’ambito del processo di riconoscimento a favore dei padri liberi professionisti del diritto all’indennità genitoriale.

La Consulta, infatti, con la sentenza n. 385/2005, concernente il diritto all’indennità di maternità da parte del padre adottivo libero professionista, nel rilevare che la tutela offerta dalla normativa in esame non era completa in quanto “la lettera della legge è esplicita nell’escludere che in detta nozione possano essere fatti rientrare coloro che esercitano una libera professione”, aveva ritenuto che “tale discriminazione rappresenta un vulnus sia del principio di parità di trattamento tra le figure genitoriali e fra lavoratori autonomi e dipendenti, sia del valore della protezione della famiglia e della tutela del minore”, in quanto “il fine precipuo dell’istituto, in caso di adozione e affidamento, è rappresentato dalla garanzia di una completa assistenza al bambino nella delicata fase del suo inserimento nella famiglia” e “il non riconoscere l’eventuale diritto del padre all’indennità costituisce un ostacolo alla presenza di entrambe le figure genitoriali”. Alla luce dei suindicati principi, la Corte Costituzionale, con la suindicata sentenza, aveva dichiarato “l’illegittimità costituzionale degli art. 70 e 72 D. leg. 26 marzo 2001 n. 151, nella parte in cui non prevedono il principio che al padre spetti di percepire in alternativa alla madre l’indennità di maternità, attribuita solo a quest’ultima”, espressamente riservando, tuttavia, al legislatore il compito di approntare un meccanismo attuativo che consentisse anche al lavoratore padre un’adeguata tutela.

A seguito di detta pronuncia, tuttavia, nell’attesa dell’intervento del legislatore sollecitato dalla Corte Costituzionale per la regolamentazione della problematica nei suoi aspetti concreti, il diritto del padre adottivo libero professionista alla percezione dell’indennità di maternità, in alternativa alla madre, seppur affermato in linea di principio, non sembrava aver trovato un’immediata applicazione, atteso che la decisione della Consulta, per la sua indubbia natura di sentenza additiva, risultava priva di immediata efficacia precettiva. Successivamente all’emissione della detta sentenza, la questione sembrava, poi, essersi ulteriormente complicata proprio a seguito dell’intervento del legislatore che, intervenendo sulla specifica materia a distanza di dieci anni dalla pronuncia della Corte, con il d.lgs. n. 80/2015, si era occupato di disciplinare esclusivamente l’ipotesi di riconoscimento dell’indennità di maternità al padre naturale, libero professionista, alle condizioni previste per i lavoratori dipendenti, ossia in caso di morte o grave infermità della madre ovvero di abbandono, nonché in caso di affidamento esclusivo del bambino al padre (comma 3-ter art. 70 d.lgs. 151/2001). Nessuna espressa equiparazione tra padre e madre era, invece, stata introdotta dalla normativa in questione nel caso di adozione o affidamento, tenuto conto che l’art. 72 del suindicato D. Lgs. n. 151/01, così come modificato dal citato D. Lgs. n. 80/15, si riferiva esclusivamente alle madri libere professioniste. Detta norma, stabilisce, infatti, al comma 1, che, “in caso di adozione o di affidamento, l'indennità di maternità di cui all'articolo 70 spetta, sulla base di idonea documentazione, per i periodi e secondo quanto previsto all'articolo 26”, norma, anche quest’ultima, espressamente dettata per le lavoratrici dipendenti.

La circostanza che il legislatore fosse intervenuto a disciplinare la materia successivamente alla pronuncia della Corte Costituzionale n. 385/2005 senza, tuttavia, recepirne tutti i contenuti, aveva posto, peraltro, la questione se la detta omissione dovesse qualificarsi come una violazione del giudicato costituzionale, fattispecie che si verifica qualora il legislatore reintroduca una disposizione legislativa tale che da essa possa essere ricavata una norma identica a quella precedentemente dichiarata incostituzionale e qualora la nuova norma riprodotta si trovi, nel momento di un eventuale secondo giudizio di costituzionalità, nello stesso rapporto con le norme costituzionali-parametro in cui si era trovata quella “vecchia” nel corso del primo giudizio (cfr. A. Bonomi, www.forumcostituzionale.it, 13.10.2013, p.1). Nel caso in cui, infatti, l’intervento del legislatore disposto con il d.lgs. n. 80/2015 integrasse una violazione del giudicato costituzionale creato dalla sentenza della Consulta n. 385/2005, la conseguente riproduzione da parte del legislatore dell’assetto normativo già annullato dalla Corte Costituzionale avrebbe determinato, in linea astratta, la necessità, al fine di accertare l’eventuale incostituzionalità della normativa sopravvenuta, di una nuova impugnativa della normativa stessa innanzi al giudice ordinario, il quale a sua volta avrebbe dovuto investire nuovamente la Consulta della questione. E’ in questo panorama teorico-giurisprudenziale che è intervenuta a fare chiarezza la recente pronuncia della Corte di Cassazione n. 10282 del 27 aprile 2018, di poco antecedente alla sentenza della Consulta n. 105/2018 sopra citata. Con la detta sentenza la Suprema Corte, investita della questione attinente la necessità di attendere un nuovo intervento integrativo del legislatore per realizzare il principio di eguaglianza affermato nella citata sentenza n. 385/2005 della Corte Costituzionale, pur tenendo fermo l'assunto secondo il quale con le pronunce additive di principio la Consulta non immette direttamente nell'ordinamento una concreta regola positiva, ha affermato che “non può essere contestato che l'affermazione del diritto del padre adottivo libero professionista, in alternativa alla madre, a fruire dell'indennità di maternità ha natura imperativa e, pertanto, deve essere applicato con l'efficacia stabilita dall'art. 136 Cost.”. La ricostruzione interpretativa operata dalla Corte di Cassazione costituisce un importante punto di arrivo per superare, almeno in sede giurisprudenziale, l’empasse creato, da un lato, dalla natura meramente additiva di principio della sentenza della Corte Costituzionale n. 385/2005, più volte ribadita anche dalla giurisprudenza, e dall’altro dall’intervento normativo incompleto disposto del legislatore con il d.lgs. n. 80/2015 e dai suoi conseguenti possibili risvolti in termini pratici, sopra descritti.

Il giudice della legittimità, ripercorrendo l’iter logico-giuridico operato dalla Corte Costituzionale nella sentenza n. 385/2005, pur, come detto, confermando la natura additiva della sentenza, ha affermato che deve, tuttavia, ritenersi che la succitata pronuncia della Corte Costituzionale, in assenza di contrasto tra i genitori sulla concreta modulazione dei rispettivi diritti, abbia efficacia autoapplicativa e non meramente dichiarativa, con la conseguenza che al diritto del padre adottivo libero professionista a fruire dell’indennità di maternità, in alternativa alla madre, deve essere riconosciuta natura imperativa e, pertanto, deve essere immediatamente applicato. In proposito, la Suprema Corte, infatti, ha messo in evidenza come “l’illegittimità costituzionale ha colpito la norma nella porzione mancante, da cui derivava la violazione dell’obbligo di parità di trattamento, posto che la Corte Costituzionale con la sentenza invocata ha espressamente indicato che il fine di garantire una competa assistenza al bambino nella delicata fase del suo inserimento nella famiglia unitamente al raggiungimento dell’effettiva parità di trattamento fra i genitori, nel preminente interesse del minore, risulterebbero gravemente compromessi ed incompleti se essi non avessero la possibilità di accordarsi per un’organizzazione familiare e lavorativa meglio rispondente alle esigenze di tutela della prole, ed è per questo che deve ammettersi anche il padre ad usufruire dell’indennità di cui all’art. 70 del d.lgs, 151/2001 in alternativa alla madre. E’ sotto questo particolare aspetto dell’individuazione della regola da adottare per disciplinare tra i genitori la delicata scelta di chi, astenendosi dal lavoro per assistere il bambino, posa meglio provvedere alle sue esigenze, in spirito di leale collaborazione e nell’esclusivo interesse del figlio (sentenza n, 179 del 1993), che la Corte Costituzionale ha attribuito al futuro legislatore il compito di apportare un meccanismo attuativo che consenta anche al lavoratore padre un’adeguata tutela. Ciò però, non può eliminare che la sentenza costituzionale esplichi effetti laddove il solo effetto dichiarativo della medesima pronuncia, come nel caso di specie, consenta di per sé il riconoscimento del diritto dell’odierna parte intimata ad ottenere l’indennità genitoriale, in ragione di quel diritto alla parità di trattamento che ha determinato la decisone della Corte Costituzionale in oggetto”.

La Corte di Cassazione, in detta pronuncia, ha, quindi, precisato che, in attesa dell’intervento del legislatore, il giudice a quo è, comunque, tenuto ad individuare nel caso concreto sottoposto alla sua attenzione la regola da applicare al fine di dare attuazione al principio imperativo stabilito con la sentenza di accoglimento della Corte Costituzionale. Di poco successivo alla decisione della Suprema Corte sopra esaminata è l’intervento della Corte Costituzionale con la sentenza n. 105/2018. La Consulta, infatti, è stata investita nuovamente della questione proprio sul presupposto che, pur a seguito della dichiarazione di incostituzionalità degli articoli 70 e 72 del d.lgs. 151/2001, in concreto, nella mancanza dell’intervento legislativo, non poteva essere riconosciuto a favore dei padri adottivi, liberi professionisti, il diritto alla percezione dell’indennità di maternità in alternativa alla madre. Su tale assunto, il giudice a quo sollecitava una nuova pronuncia della Corte che consentisse l’adozione della decisione sulla specifica vicenda sottoposta al suo giudizio. In detta occasione la Corte Costituzionale, seguendo un ragionamento analogo a quello svolto dalla Corte di Cassazione nella citata sentenza 10282/2018, ha affermato che “le dichiarazioni di illegittimità costituzionale corredate dall’addizione di un principio enunciato in maniera puntuale e, quindi, suscettibile di diretta applicazione, impongono di ricercare all’interno del sistema la soluzione più corretta anche quando la sentenza ne ha rimesso l’attuazione al legislatore”. In quest’ottica la Consulta ha affermato di non potersi (doversi) pronunciare una seconda volta essendo, invece, dovere del giudice del merito fondare la propria decisione sul principio già enunciato che “è incardinato nell’ordinamento quale regola di diritto positivo, ancor prima che il legislatore intervenga per dare ad esso piena attuazione”.

Alla luce delle importanti novità a livello di interpretazione giurisprudenziale fornite dalla citate sentenze n. 10282/2018 della Corte di Cassazione e n. 105/2018 della Corte Costituzionale, la Cassa Nazionale di Previdenza e Assistenza Forense, nell’attesa di una più puntuale regolamentazione della materia da parte del legislatore, ha deciso di riconoscere agli iscritti, padri adottivi o affidatari, il diritto a percepire l’indennità di maternità, in alternativa alla madre, in conformità alle prescrizioni dell’art. 72 del d.lgs. n. 151/2001, previa produzione di autocertificazione da parte della madre attestante l’attività lavorativa svolta, l’ente previdenziale di appartenenza, il mancato percepimento, per il medesimo evento, della detta indennità, con contestuale rinuncia alla presentazione della relativa domanda.