Gli orientamenti giurisprudenziali in tema di poteri normativi della Cassa forense: dai “punti fermi” alle questioni ancora aperte

1/2022 GENNAIO - APRILE

Ilaria Bresciani

1. Il quadro normativo

Nel solco tracciato dalla Corte Costituzionale, circa la compatibilità tra il sistema delineato dall’art. 38 Cost. e la possibilità che gli enti previdenziali potessero avere natura privata, la privatizzazione della Cassa forense ha preso avvio con la legge delega 24 dicembre 1993 n. 537 2 , e ha trovato attuazione con il d.lgs. 30 giugno 1994 n. 509, il quale, oltre a esplicitare la regola dell’autofinanziamento, ne ha previsto la trasformazione in un ente con natura giuridica privata, ma svolgente un’attività pubblica, in quanto l’interesse prevalente doveva continuare a essere il conseguimento di una finalità pubblica, seppure limitata agli appartenenti ad una determinata categoria professionale.

La c.d. privatizzazione non ha portato alla costituzione di un nuovo soggetto in luogo del precedente, bensì l’ente esistente ha mutato la propria veste giuridica continuando a esistere e a operare senza soluzione di continuità, proseguendo le attività dell’ente pubblico, e per fare ciò è stato dotato di autonomia gestionale, organizzativa e contabile, tuttavia condizionata dai principi e dai limiti previsti dallo stesso decreto, giustificati alla luce della «natura pubblica dell’attività svolta».

Sul piano funzionale, l’art. 1, comma 3, ha stabilito che le casse privatizzate «continuano a svolgere le attività previdenziali e assistenziali in atto riconosciute a favore delle categorie di lavoratori e professionisti per le quali sono state originariamente istituite».

La gestione e le attività dell’ente privatizzato sono regolate in via esclusiva dal decreto legislativo e, anche in questo caso per rinvio, dalla disciplina che regolava l’ente pubblico prima della sua trasformazione (il riferimento è alla legge 20 settembre 1980 n. 576, che ha stabilito le prestazioni previdenziali obbligatorie che la Cassa è tenuta a erogare a favore dei propri contribuenti 5 ), a sottolineare la stretta consequenzialità delle attività dell’ente prima e dopo la privatizzazione, attraverso un meccanismo che ha dotato di un’ultra efficacia le disposizioni normative relative agli enti pubblici.

Nell’art. 2 del d.lgs. n. 509 del 1994, al comma 1, che garantisce alla Cassa l’autonomia gestionale-organizzativa-contabile, segue, al comma 2, l’affermazione per cui «la gestione economico-finanziaria deve assicurare l’equilibrio di bilancio…».

La norma prosegue prevedendo che la Cassa può adottare dei provvedimenti purché questi siano «coerenti alle indicazioni risultanti dal bilancio tecnico da redigersi con periodicità almeno triennale», senza fare alcun cenno al tipo di “provvedimento” o al suo oggetto. Pertanto, la norma fa riferimento a un potere “provvedimentale”, e dunque “regolamentare” dell’ente, ma senza definire i poteri e gli strumenti a disposizione della Cassa forense per la realizzazione di quel fine, così che gli spazi di autonomia regolamentare sembravano essere quelli previsti dalla legge n. 576 del 1980 di riforma del sistema previdenziale forense 6 , posto che il successivo quarto comma dell’art. 3 prevede che «continuerà ad operare la disciplina della contribuzione previdenziale prevista in materia dai singoli ordinamenti».

I dubbi sorti in merito alle prerogative delle Casse privatizzate e le polemiche per l’assenza di indicazioni da parte del decreto delegato circa gli spazi di manovra di questi enti hanno portato all’intervento riformatore della legge 8 agosto 1995 n. 335 7.

L’art. 3, comma 12, del citato testo normativo ha de- lineato gli spazi di manovra nei quali poteva operare la discrezionalità dei singoli enti privatizzati sul piano previdenziale, ma ha anche fissato in maniera imperativa disposizioni obbligatorie a cui gli stessi si dovevano attenere; il tutto sempre allo scopo dichiarato di garantire l’equilibrio di bilancio.

In particolare, la norma, allo scopo di assicurare la stabilità della gestione, scopo che si va ad aggiungere a quello di assicurare l’equilibrio di bilancio attraverso la redazione del bilancio tecnico triennale di cui all’art. 2, comma 2, d.lgs. n. 509 del 1994, ha previsto che questo documento dovesse essere ricondotto ad un arco temporale di almeno quindici anni, al fine di garantire una stabilità nel lungo periodo. Per assicurare l’equilibrio di bilancio triennale e la stabilità finanziaria almeno quindicennale, le Casse privatizzate sono state abilitate ad adottare alcuni provvedimenti elencati in maniera espressa dal legislatore; questi riguardavano le variazioni delle aliquote contributive, la riparametrazione dei coefficienti di rendimento, e la introduzione di ogni altro criterio di determinazione del trattamento pensionistico.

Al limite economico-finanziario, è stato aggiunto quello del rispetto del principio del pro-rata in relazione alle anzianità già maturate al momento dell’introduzione delle suddette modifiche.

Inoltre, è stata lasciata facoltà alle Casse di decidere se optare o meno per l’adozione del sistema contributivo di calcolo delle pensioni. Infine, sempre la legge del 1995 ha previsto anche regole imperative a cui le Casse privatizzate dovevano adeguarsi, stavolta senza spazi di discrezionalità, con riguardo alle norme che stabilivano il periodo di riferimento per la determinazione della base pensionabile e di quelle relative all’accesso alla pensione anticipata di anzianità 8 . L’entrata in vigore dell’art. 1, comma 763, l. n. 296/2006 (legge finanziaria per l’anno 2007), ha portato una nuova ventata di incertezza in ordine ai margini di azione della Cassa.

Con essa il legislatore ha modificato l’art. 3, comma 12, l. n. 335 del 1995, stabilendo che, al fine di garantire l’equilibrio di bilancio di cui all’art. 2, comma 2, d.lgs. n. 509 del 1994, la stabilità della gestione della Cassa doveva essere ricondotta a un arco temporale non inferiore a trenta anni (e non più quindici anni) e che i criteri per la redazione del suddetto bilancio tecnico dovevano essere predisposti dal Ministro del lavoro e della previdenza sociale, dal Ministro dell’economia e delle finanze, sentite le casse privatizzate, e sulle base delle indicazioni ricevute dal Consiglio nazionale degli attuari e dal Nucleo di valutazione della spesa previdenziale.

A una nuova compressione dell’autonomia economica, finanziaria e contabile, si è aggiunta anche una rimodulazione dell’autonomia gestionale, in quanto la norma prosegue eliminando l’elencazione dei provvedimenti adottabili e inserendo un’unica formula aperta con cui ha ammesso che la Cassa può adottare dei provvedimenti (senza alcun’altra specificazione), purché siano coerenti con il bilancio tecnico almeno trentennale e «tenendo presente» (e non più «nel rispetto») il principio del pro-rata, nonché i criteri di gradualità e di equità fra le generazioni.

La ratio della norma è, ancora una volta (ma più di prima), quella di garantire l’equilibrio finanziario di lungo periodo, così che il potere regolamentare ivi previsto appare comunque confinato all’ipotesi in cui gli interventi siano necessari al fine di salvaguardare quell’equilibrio finanziario.

Che i poteri normativi della Cassa possano riguardare ogni aspetto della materia previdenziale, sembra potersi evincere anche dalla precisazione introdotta dall’art. 1, comma 488, l. 147 del 2013, la quale ha previsto, quale norma di interpretazione autentica, che «l’ultimo periodo dell’articolo 1, comma 763, della legge 27 di- cembre 2006, n. 296, si interpreta nel senso che gli atti e le deliberazioni in materia previdenziale adottati dagli enti di cui al medesimo comma 763 ed approvati dai Ministeri vigilanti prima della data di entrata in vigore della legge 27 dicembre 2006, n. 296, si intendono legittimi ed efficaci a condizione che siano finalizzati ad assicurare l’equilibrio finanziario di lungo termine».

Altre prerogative relative all’esercizio del potere normativo delle Casse sono derivate dal d.l. 28 marzo 1997, n. 79 in materia di condono previdenziale, in cui, all’art. 4, comma 6 bis, si dispone che gli enti privatizzati possono adottare «deliberazioni in materia di regime sanziona-torio e di condono per inadempienze contributive, da assoggettare ad approvazione ministeriale».

L’ultimo intervento normativo che ha interessato la questione dell’autonomia normativa delle Casse privatizzate, è quello operato con l’art. 24, comma 24, del d.l. 6 dicembre 2011, n. 201, convertito con modificazioni in legge 22 dicembre 2011, n. 214, che ha stabilito che «in considerazione dell’esigenza di assicurare l’equilibrio finanziario delle rispettive gestioni in conformità alle disposizioni di cui al decreto legislativo 30 giugno 1994, n. 509, e al decreto legislativo 10 febbraio 1996, n. 103, gli enti e le forme gestorie di cui ai predetti decreti adottano, nell’esercizio della loro autonomia gestionale, entro e non oltre il 30 settembre 2012, misure volte ad assicurare l’equilibrio tra entrate contributive e spesa per prestazioni pensionistiche secondo bilanci tecnici riferiti ad un arco temporale di cinquanta anni.

Le delibere in materia sono sottoposte all’approvazione dei ministeri vigilanti secondo le disposizioni di cui ai predetti decreti; essi si esprimono in modo definitivo entro trenta giorni dalla ricezione di tali delibere. Decorso il termine del 30 settembre 2012 senza l’adozione dei previsti provvedimenti, ovvero nel caso di parere negativo dei ministeri vigilanti, si applicano, con decorrenza dal 1° gennaio 2012: a) le disposizioni di cui al comma 2 del presente articolo sull’applicazione del pro-rata agli iscritti alle relative gestioni; b) un contri- buto di solidarietà, per gli anni 2012 e 2013, a carico dei pensionati nella misura dell’1 per cento» 10 .

La norma, dopo aver aumentato l’arco temporale a cui deve riferirsi la stabilità delle relative gestioni finanziarie, portandolo a cinquant’anni, conferma un potere regolamentare in capo a tali enti, nell’ambito della loro autonomia gestionale, tuttavia finalizzandolo solo al mantenimento dell’equilibrio di bilancio.

Peraltro, la facoltà di regolare autonomamente i regimi pensionistici dei propri iscritti risulta doppiamente condizionata, non solo dalla esplicitazione delle finalità (economiche) da perseguire, ma anche dal limite massimo di tempo in cui essa può essere esercitata.

Pertanto, qualora la Cassa non adotti provvedimenti entro il 30 settembre 2012, o qualora il Ministro vigilante non dovesse dare la sua approvazione, sopperirebbero le norme di legge ivi previste, che impongono, con decorrenza dal 1° gennaio 2012, l’applicazione del principio del pro-rata per il calcolo della pensione, nonché l’applicazione di un contributo di solidarietà dell’uno per cento a carico dei pensionati per il biennio 2012-2013.

Non sono mancate nemmeno disposizioni normative impositive di regole previdenziali per gli iscritti alle Casse privatizzate, che quindi scavalcano l’autonomia di teli enti. Così, per esempio, l’art. 18, commi 11 e 12, d.l. 6 luglio 2011, n. 98, convertito in legge 15 luglio 2011, n. 111, che impone alle casse di modificare i propri statuti e regolamenti al fine di prevedere un obbligo di iscrizione e contribuzione alla Cassa privatizzata anche per i pensionati che non abbiano cessato di svolgere la propria professione, stabilendo anche (nel minimo) la relativa aliquota contributiva. Anche in questo caso agli enti previdenziali è dato un termine di sei mesi per adeguarsi, e in difetto, trova applicazione la previsione di legge.

2. L’evoluzione degli orientamenti giurisprudenziali e l’elaborazione della teoria della sostanziale delegificazione

A partire dal 2011, l’atteggiamento del legislatore è stato quello di intervenire sempre più con provvedimenti volti a salvaguardare l’equilibrio di bilancio e la stabilità finanziaria delle casse nel lungo periodo, e, in qualche modo, seppure indirettamente, limitando proprio i poteri normativi, posto che allo stato risultano esercitabili solo ove necessari a preservare quell’equilibrio economico-finanziario, il quale, se rapportato a un periodo di tempo troppo lungo (cinquanta anni) fa sì che la difficoltà di effettuare previsioni per un tale arco temporale, di fatto, determini la paralisi proprio dell’esercizio delle prerogative normative.

A tal riguardo, l’ordinanza della Corte Costituzionale n. 340 del 2000 12 , ha affermato che «il legislatore ben può intervenire con norme precettive che incidono sull’attività previdenziale degli enti privatizzati, a cui questi ultimi sono tenuti ad adeguarsi, ma solo finché ciò non rechi pregiudizio al loro equilibrio finanziario».

Così che le casse possono non modificare i propri regolamenti o modificarli in senso diverso da quanto voluto dal legislatore, ma solo nell’ipotesi in cui ciò sia strumentale ad evitare un dissesto dell’ente; diversamente il precetto legale deve essere assolto. Più di recente la sentenza n. 7 del 2017 ha confermato il predetto orientamento, rafforzandolo, attraverso l’affermazione di un limite fondamentale, non al potere regolamentare degli enti privatizzati, bensì al potere normativo dello stesso legislatore, laddove quest’ultimo «non può spingersi fino a contraddire sé stesso, vanificando le finalità di un sistema previdenziale da esso stesso prescelto».

La giurisprudenza della Corte di cassazione ha mostrato un trend crescente nel riconoscimento di margini di autonomia normativa degli enti privatizzati. Una particolare importanza deve essere attribuita alla sentenza n. 24202 del 2009 che, nell’affermare la legittimità dell’art. 4 del regolamento della Cassa Nazionale di Previdenza e Assistenza Forense, il quale stabiliva l’abrogazione del diritto degli avvocati alla restituzione dei contributi non utilizzati ai fini pensionistici (in deroga a quanto previsto dall’art. 21, l. 20 settembre 1980, n. 576, di riforma del sistema previdenziale forense), ha elaborato la teoria della c.d. «sostanziale delegificazione».

In particolare, la Corte di cassazione ha affermato che: a) con la privatizzazione si è sottolineata la continuità della collocazione degli enti nel sistema, posto che pur essendo mutata la loro veste giuridica è stata confermata la permanenza della natura pubblica della loro attività; b) l’autonomia gestionale, organizzativa e contabile, attiene all’esercizio delle funzioni dell’ente senza che ciò possa escludere l’introduzione di limiti entro cui l’autonomia possa esercitarsi; c) sulla base di questi presupposti, la privatizzazione ha comportato una «sostanziale delegificazione», affidata dalla legge all’autonomia degli enti previdenziali, entro i limiti ad essa imposti, sia per la disciplina del rapporto contributivo (ferma restando l’obbligatorietà della contribuzione), sia del rapporto previdenziale (relativo alle prestazioni a carico degli enti), anche in deroga a disposizioni di legge precedenti; d) pertanto, gli atti di delegificazione sono soggetti ai limiti imposti dalla legge all’autonomia delle Casse, oltre che ai limiti derivanti dalle norme e dai principi costituzionali.

Il principio di diritto scaturito da tale vicenda giurisprudenziale, in cui trovava applicazione la versione originaria dell’art. 3, comma 12, l. n. 335 del 1995, è che «gli enti previdenziali privatizzati – nell’esercizio della propria autonomia, che li abilita ad abrogare o de- rogare disposizioni di legge – possono adottare in funzione dell’obiettivo di assicurare equilibrio e stabilità alle rispettive gestioni, provvedimenti (…) che – fermo restando il sistema retributivo di calcolo della pensione – introducono la facoltà di optare per il sistema contributivo, a condizioni di maggior favore per gli iscritti, e (…) stabiliscono la regola della non restituibilità dei contributi medesimi – tacitamente abrogando la previsione in senso contrario (…) di precedente disposizione di legge (…) – in quanto ne risulta da un lato il rispetto dei limiti all’autonomia degli enti (tipi tassativi di provvedimenti adottabili e pro-rata) e non ne derivano, dall’altro, lesioni di diritti quesiti né di legittime aspettative o dell’affidamento nella certezza del diritto e nella sicurezza giuridica».

Pertanto, i tipi di provvedimenti adottabili ex art. 3, comma 12, sul piano previdenziale, costituivano un numerus clausus e, insieme al principio del pro-rata, definivano i limiti dell’autonomia delle Casse, così che se le loro delibere avessero rispettato i suddetti limiti di legge, esse sarebbero state idonee ad abrogare (anche tacitamente) le contrarie previsioni di legge previgenti. Sul tema dei rapporti tra gli atti di autonomia degli enti previdenziali e la fonte primaria, in termini di abrogazione o deroga di quest’ultima ad opera dei primi, significativa è la sentenza n. 3461 del 2018 16 con la quale la Corte si è espressa circa la legittimità di una norma regolamentare adottata dalla Cassa forense che incideva, in senso peggiorativo per gli assicurati, sul diritto alla rivalutazione della pensione di vecchiaia.

Con riguardo al tema della legittima utilizzazione dei poteri regolamentari da parte della Cassa forense, la sentenza ha confermato il proprio orientamento, secondo cui il riconoscimento delle varie forme di autonomia avvenuto con la privatizzazione, seppure non esclude l’eventuale imposizione di limiti al suo esercizio da parte del legislatore, ha comportato una «sostanziale delegificazione» che permette alle casse, entro i limiti di legge, di regolamentare le prestazioni a proprio carico anche derogando a previsioni legislative precedenti, «secondo paradigmi sperimentati ad esempio laddove la delegificazione è stata utilizzata in favore della contrattazione collettiva (Cass. 29829/2008 e 15135/2014)».

Ciò in quanto «la delegificazione, dunque, realizza la scelta legislativa di riconoscere l’autonomia regolamentare delle Casse nelle materie indicate nel comma 12 dell’art. 3, l. n. 335/1995». Inoltre, l’operatività di tale delegificazione all’interno del sistema delle fonti è stata confermata dalla Corte Costituzionale con la ordinanza n. 254/2016 che, dopo aver richiamato la giurisprudenza della Cassazione relativa alla «sostanziale delegificazione», ha ribadito che la giurisdizione del giudice costituzionale (art. 134 Cost.) non si estende a norme di natura regolamentare come i regolamenti di delegificazione.

Pertanto, per la Corte di Cassazione, «semmai si dovesse rivendicare la garanzia costituzionale, bisognerebbe chiedere questione di legittimità costituzionale sulle leggi che hanno abilitato le Casse all’adozione del regolamento».

In questo quadro, la garanzia dell’equilibrio di bilancio e della stabilità finanziaria nel lungo periodo sono i principali limiti funzionali all’esercizio dei poteri normativi della Cassa e l’effettivo esercizio di tale potere può produrre l’effetto di abrogare precedenti disposizioni di legge «a prescindere dalla esistenza di una esplicita indicazione da parte della legge di delegificazione, posto che l’effetto abrogativo deriva comunque dalla forza normativa della legge che dispone la delegificazione», la quale costituisce base giuridica e parametro di legittimità delle norme regolamentari.

Ancora più di recente, la sentenza n. 10866 del 2020, resa in un giudizio instaurato tra la Cassa forense e un avvocato che si era visto calcolare la prestazione pensionistica su una base di computo inferiore rispetto a quella prevista dall’art. 10, comma 1, lett. b), l. n. 576/1980, in virtù di quanto stabilito, all’epoca della maturazione del diritto a pensione dall’art. 4 del regolamento dell’ente previdenziale, ha inteso dare continuità all’orientamento della Corte in punto di potere normativo delle casse, collocando la loro attività regolativa all’interno del sistema delle fonti.

Essa ha confermato che «il riconoscimento, operato dalla legge in favore del nuovo soggetto, dell’autonomia gestionale, organizzativa, amministrativa e contabile che, comunque, non esclude l’eventuale imposizione di limiti al suo esercizio, ha realizzato una sostanziale delegificazione attraverso la quale, nel rispetto dei limiti imposti dalla stessa legge, è concesso alla Cassa di regolamentare le prestazioni a proprio carico anche derogando a disposizioni di leggi precedenti, secondo paradigmi sperimentati ad esempio laddove la delegificazione è stata utilizzata in favore della contrattazione collettiva».

L’orientamento più recente della Corte di cassazione ha di nuovo accolto una definizione più ampia dei poteri normativi delle casse privatizzate 20 affermando che, in virtù della «sostanziale delegificazione» operata dal d.lgs. n. 509 del 1994, gli atti dispositivi adottati dagli enti privatizzati hanno natura regolamentare, e dunque non si tratta di meri atti di autonomia privata aventi carattere negoziale, ma di atti che entrano a far parte a pieno titolo della gerarchia delle fonti del diritto.

Oltre al riconoscimento espresso dell’esistenza di un’autonomia regolamentare delle casse, secondo la ricostruzione della Corte, nel rapporto tra le fonti del diritto, l’effetto della delegificazione operata dal d.lgs. n. 509 del 1994 consisterebbe nell’aver attribuito alle casse il potere di abrogare precedenti disposizioni di legge; come se la legge di delegificazione avesse trasferito la sua forza normativa alle norme regolamentari adottate dagli enti abilitati.

Gli interventi normativi successivi al 1995 non sembrano avere inciso sugli orientamenti giurisprudenziali deineati, anzi sembrano averne confermato la validità. Sugli effetti della riforma dell’art. 3, comma 12, l. n. 335 del 1995, a opera dell’art. 1, comma 763, l. n. 296 del 2006, la Corte di Cassazione ha affermato che l’art. 1, comma 763, l. n. 296/2006: a) ha ribadito l’obiettivo, per le casse privatizzate, di assicurare l’equilibrio di bilancio e la stabilità delle gestioni previdenziali con riferimento ad un arco temporale di almeno trenta anni (poi elevato a cinquanta anni dal d.l. 6 dicembre 2011, n. 201, art. 24, comma 24, conv. in l. 22 dicembre 2011, n. 214); b) ha facoltizzato tali enti, sulla base dei propri bilanci tecnici, ad adottare i provvedimenti necessari per la salvaguardia dell’equilibrio finanziario di lungo periodo, avendo presente il principio del pro-rata (in relazione alle anzianità già maturate rispetto all’introduzione delle suddette modifiche regolamentari), e tenendo conto dei criteri di gradualità e equità fra le generazioni; c) ha previsto che sono fatti salvi gli atti e le delibere in materia previdenziale adottati e approvati in sede ministeriale prima dell’entrata in vigore della presente modifica normativa (a partire dal 1° gennaio 2007).

Pertanto, dopo la riforma del 2006, la Cassa forense è abilitata ex lege ad intervenire su ogni aspetto di propria competenza in materia di previdenza e assistenza degli Avvocati, purché sussistano contemporaneamente le due condizioni che, rispettivamente, giustificano e legittimano questo intervento, anche in senso peggiorativo per gli iscritti rispetto al regime previgente, ovvero la necessità di tutelare dei livelli di finanziamento e gli equilibri finanziari del sistema previdenziale di categoria e la necessità di operare un bilanciamento il criterio del pro-rata, quello di gradualità e di equità tra le generazioni 23 .

3. La natura giuridica degli atti degli enti privatizzati e il rapporto con le fonti primarie: una questione ancora controversa

Come sembrano confermare gli orientamenti giurisprudenziali più recenti, il legislatore ha devoluto alle Casse privatizzate, e dunque anche alla Cassa nazionale di previdenza e assistenza Forense, il potere di regolare il rapporto contributivo degli iscritti e di modellare la materia previdenziale, ove necessario, anche discostandosi dalla disciplina legale previgente, ovvero dalle disposizioni contenute nella legge n. 576 del 1980 volte a disciplinare la previdenza forense.

Di fatti, oggi la materia risulta regolata dai regolamenti e dalle delibere della Cassa Forense, adottati previa ap- provazione ministeriale 25 . La Corte Costituzionale, chiamata a pronunciarsi sulla legittimità degli artt. 10 e 22, l. n. 576 del 1980 relativi alla disciplina del sistema della previdenza forense, ha affermato che quest’ultimo è ispirato ad un criterio solidaristico, in quanto l’attività libero-professionale degli avvocati rientra nell’area della tutela previdenziale del lavoro garantita dall’art. 38, comma 2, Cost. Le presta- zioni previdenziali previste dalla l. n. 576 del 1980 rap- presentano le modalità di attuazione della «solidarietà mutualistica categoriale» prescritta dal legislatore con carattere di obbligatorietà in attuazione della norma costituzionale.

Da queste premesse, la sentenza prosegue affermando che la privatizzazione ha comportato «l’abbandono di un sistema interamente disciplinato dalla legge (…) e l’apertura all’autonomia regolamentare del nuovo ente», senza che ciò possa aver indebolito il criterio solidaristico di base, il quale rimane il fondamento essenziale di «questo sistema integrato, di fonte ad un tempo legale (quella della normativa primaria di categoria) e regolamentare (quella della Cassa, di natura privatistica).

Con il citato d.lgs. n. 509 del 1994, il legislatore delegato, (…), ha arretrato la linea di intervento della legge (si è parlato in proposito di delegificazione della disciplina: da ultimo, Cassazione civile, sezione lavoro, sentenza 13 febbraio 2018, n. 3461), lasciando spazio alla regolamentazione privata delle fondazioni categoriali, alle quali è assegnata la missione di modellare tale forma di previdenza secondo il criterio solidaristico. Rientra ora nell’autonomia regolamentare della Cassa dimensionare la contribuzione degli assi- curati nel modo più adeguato per raggiungere la finalità di solidarietà mutualistica che la legge le assegna, assicurando comunque l’equilibrio di bilancio e senza necessità di finanziamenti pubblici diretti o indiretti, che sono anzi esclusi».

Tuttavia, permane la questione attinente alla natura degli atti provvedimentali di questi enti e al loro rapporto con la fonte primaria, nel caso specifico rispetto alla legge n. 576 del 1980 che contiene la disciplina legale della previdenza forense. Secondo una prima impostazione, che è stata espressa dalla giurisprudenza che ha elaborato la teoria della “sostanziale delegificazione”, i provvedimenti delle Casse vanno inquadrati tra le fonti del diritto e hanno la facoltà di abrogare le disposizioni di legge previgenti (rispetto alla privatizzazione).

Tuttavia, le sentenze più recenti sembrano muoversi su un altro piano, muovendo dal presupposto che se un soggetto ha natura giuridica privata, come una fonda- zione, non può che agire con atti della medesima natura, anche quando, svolgendo un’attività di interesse pubblico, pone regole che debbono trovare applicazione nei confronti dei propri iscritti in luogo, in sostituzione o ad integrazione della legge 28 .

In questo senso si è espressa la sentenza n. 17702 del 2020 che, anche se relativa alla illegittimità di una sanzione amministrativa irrogata dalla Cassa forense secondo il procedimento sanzionatorio previsto da un proprio regolamento in maniera difforme rispetto alla disciplina legale di cui alla l. n. 689 del 1981, ha ribadito che il d.lgs. n. 509 del 1994 ha affidato la determinazione della disciplina del rapporto contributivo e previdenziale all’autonomia regolamentare degli enti, e ha affermato che tali atti «possono dettare disposizioni anche in deroga a disposizioni di legge precedenti», ma solo purchè tali provvedimenti siano necessari a garantire l’equilibrio di bilancio nel lungo periodo.

Così che, nel caso di specie, si potrebbe ritenere legittimo un provvedimento volto a commisurare le sanzioni irroga- bili in relazione alle varie tipologie di illecito, ma non anche uno che comporti una deroga a disposizioni di legge che disciplinano il procedimento di irrogazione delle sanzioni.

Ancora, con la sentenza n. 24141 del 2020, la Corte di cassazione ha accolto le ragioni della Cassa forense in punto di rispetto di quanto previsto dagli artt. 11 e 22 della l. n. 576 del 1980, stabilendo che nel caso di una situazione di incompatibilità con l’esercizio della professione e conseguente inesistenza del rapporto previdenziale l’ente debba restituire solo i contributi soggettivi versati dall’iscritto e non anche quelli integrativi che la legge ricollega allo svolgimento dell’attività professionale resa in virtù dell’iscrizione all’Albo.

Pertanto, con riguardo a quegli istituti su cui la Cassa forense non è intervenuta in senso difforme rispetto alla legge, quest’ultima trova applicazione nei confronti dei professionisti.

Anche, con la ordinanza n. 27541 del 2020, la Corte, pronunciandosi su una questione relativa al (mancato) diritto di un iscritto di percepire una prestazione assistenziale prevista dal regolamento Cassa forense per far fronte allo stato di bisogno al ricorrere di determinati requisiti reddituali stabiliti dallo stesso regolamento, dopo aver ribadito che la Cassa può nell’ambito della propria autonomia regolamentare dettare disposizioni anche in deroga a previsioni di legge precedenti la privatizzazione (nello specifico, la legge11 febbraio 1992, n. 141 recante “Modifiche ed integrazioni alla legge 20 settembre 1980, n. 576”, che ha ricompreso tra le attività istituzionali della Cassa forense anche l’assistenza a chi versa in stato di bisogno e la previdenza integrativa, attribuendo ampi poteri regolamentari per la disciplina dei predetti istituti), ha affermato che gli atti regolamentari hanno «natura squisitamente negoziale, indipendentemente dalla successiva approvazione con decreto ministeriale» .

Tuttavia, da ultimo, la sentenza n. 4566 del 2021, nel ribadire l’avvenuta “sostanziale delegificazione”, ha fatto di nuovo riferimento a un potere di abrogazione delle norme regolamentari rispetto alle disposizioni di legge previgente, lasciando intendere una parificazione in termini di gerarchia delle fonti.

Essa ha ribadito che «l’eliminazione del rimborso contributivo è legittima-mente effettuata dalla Cassa. Questa Corte, infatti, ha da tempo affermato (Cass. Sez. L., Sentenza n. 24202 del 16/11/2009…), che, in materia di trattamento previdenziale, gli enti previdenziali privatizzati…, nell’esercizio della propria autonomia, che li abilita a derogare o abrogare disposizioni di legge in funzione dell’obbiettivo di assicurare equilibrio di bilancio e stabilità delle rispettive gestioni, possono adottare misure prevedenti, fermo restando il sistema retributivo di calcolo della pensione, la facoltà di optare per il sistema contributivo a condizioni di maggior favore per gli iscritti, stabilendo, al contempo, la non restituibilità dei contributi legittimamente versati, con abrogazione della precedente disposizione di cui all’art. 21 della legge n. 570 del 1980, nel rispetto dei limiti dell’autonomia degli enti…, senza che ne consegua la lesione di diritti quesiti o di legittime aspettative o dell’affidamento nella certezza del diritto e nella sicurezza giuridica» .

Pertanto, la questione del rapporto tra la legge e gli atti delle Casse privatizzate, strettamente connessa al tema della natura giuridica di tali atti, non pare ancora risolta.

Il problema, forse più teorico che pratico, è che attribuendo agli atti normativi della Casse un valore pubblicistico, di fonte del diritto, si conferisce all’ente previdenziale un potere di abrogazione della fonte primaria da cui intende discostarsi, con conseguente eliminazione della disposizione legale dal sistema giuridico; viceversa, se si afferma la natura privatistica, e dunque negoziale, degli atti normativi, questi ultimi potrebbero “solo” derogare alla fonte primaria, la quale diverrebbe inefficace, ma continuerebbe a essere esistente.

Rispetto al primo orientamento, ovvero quello che riconosce un potere di abrogazione della disciplina legale della previdenza forense previgente rispetto alla privatizzazione, si può obiettare che la funzione previdenziale appartiene alla Stato (art. 38, commi 2 e 4 Cost.), e che le modifiche apportate dalla legge costituzionale n. 3 del 2001 al Titolo V della Costituzione hanno attribuito la materia della previdenza sociale alla competenza esclusiva dello Stato (art. 117, comma 2, lett. o), così come la fissazione dei livelli essenziali in materia di diritti sociali (art. 117, comma 2, lett. m) 33 .

Inoltre, al di là di un problema di coordinamento con i principi costituzionali, ci si troverebbe di fronte al paradosso per cui atti normativi con forza di legge debbano ottenere un’approvazione ministeriale per poter spiegare i propri effetti. Per queste obiezioni, il secondo orientamento, ovvero quello che attribuisce un valore negoziale agli atti normativi della Casse, appare più coerente con la ratio della privatizzazione e con la natura giuridica che l’ente ha assunto dopo la trasformazione.