L’autonomia normativa di Cassa Forense: limiti, presupposti e controlli

2/2021 MAGGIO-AGOSTO

Ivan Bagli e Marco Pizzutelli

Premessa

Il tema dei confini e del grado di estensione dell’autonomia normativa degli enti previdenziali privatizzati, anche in riferimento ai controlli sull’esercizio dell’autonomia stessa, è sempre essenziale nella vita della nostra Fondazione, tanto più in tempi di riforma del sistema come quelli che stiamo vivendo. Di qui l’esigenza di riepilogare i termini della questione, ripercorrendone, per quanto possibile in modo agile e rapido, lo sviluppo storico e richiamando gli interventi più rilevanti della giurisprudenza di legittimità.

PRIMA PARTE

Evoluzione storica delle basi dell’autonomia normativa e i principali arresti della Cassazione.

Il tema dei confini e del grado di estensione dell’autonomia normativa degli enti previdenziali privatizzati, anche in riferimento ai controlli sull’esercizio dell’autonomia stessa, è sempre essenziale nella vita della nostra Fondazione, tanto più in tempi di riforma del sistema come quelli che stiamo vivendo. Di qui l’esigenza di riepilogare i termini della questione, ripercorrendone, per quanto possibile in modo agile e rapido, lo sviluppo storico e richiamando gli interventi più rilevanti della giurisprudenza di legittimità.

1) Il decreto legislativo 509/1994 e l’introduzione dell’autonomia normativa di Cassa Forense. Privatizzazione e delegificazione.

Come è noto, la base dell’autonomia regolamentare di Cassa Forense è da rinvenirsi nel D. Lgs. 30 giugno 1994, n. 509 (attuazione della delega conferita dall’art. 1, comma 32, L. 24 dicembre 1993, n. 537, in materia di trasformazione in persone giuridiche private di enti gestori di forme obbligatorie di previdenza e assistenza), che ha realizzato la c.d. privatizzazione2 di prima generazione3.

Con tale provvedimento, all’art. 1, il legislatore delegato, in attuazione di un complessivo disegno di riordino della previdenza dei liberi professionisti (art. 1, comma 23, L. 24 dicembre 1993, n. 537, recante “Interventi correttivi di finanza pubblica”), ha trasformato (comma 1) le casse di previdenza professionali in enti senza scopo di lucro ex previgente art. 12 c.c.4, in forma di associazioni o fondazioni di diritto privato5 secondo la delibera dei competenti organi di ciascun ente.

Al contempo, sono rimaste invariate le funzioni di rilievo pubblicistico6, mentre la linea d’intervento della legge è arretrata, lasciando spazio alla regolamentazione privata degli enti privatizzati, di pari passo con l’introduzione (comma 2) del divieto di qualunque finanziamento pubblico in favore di tali nuovi enti privati.

La trasformazione di Cassa Forense (e degli altri enti previdenziali categoriali) disposta dal d. lgs. 509/1994 ha inciso sulla forma giuridica dell’ente, sulle modalità organizzative delle sue funzioni e sugli strumenti di gestione senza tuttavia modificare la natura pubblicistica dell’attività istituzionale di previdenza ed assistenza7, tanto che autorevole dottrina ha efficacemente qualificato gli enti previdenziali categoriali privatizzati come formalmente privati ma sostanzialmente pubblici8. È stato anche acutamente osservato che l’attribuzione della personalità giuridica di diritto privato ha costituito il tramite per positivizzare la regola dell’autofinanziamento9, presupposto fondante dell’autonomia normativa concessa agli enti previdenziali di categoria.

Del resto l’art. 2, nell’introdurre, al comma 1, “l’autonomia gestionale, organizzativa e contabile”, nel rispetto dei limiti e dei princìpi stabiliti dal decreto “in relazione alla natura pubblica dell’attività svolta”10, non forniva tuttavia alcuna definizione esplicita della autonomia normativa, in qualche modo rimandando a successivi interventi di fonte primaria, ma affermava, al comma 2, l’obbligo per la gestione economico-finanziaria di assicurare l’equilibrio di bilancio attraverso l’adozione di provvedimenti coerenti alle indicazioni risultanti dal bilancio tecnico, da redigersi con periodicità almeno triennale.

Secondo Luciani11 l’autonomia normativa riconosciuta dal decreto legislativo n. 509 del 1994, per quanto solo implicita, è comunque particolarmente estesa ed include la facoltà di derogare le stesse norme di fonte primaria, tanto da potersi parlare di delegificazione se non addirittura di destatalizzazione.

Al contempo lo stesso Autore evidenziava importanti limiti evincibili dal decreto delegato, di cui alcuni temporanei (quanto alla composizione degli organi collegiali, limitatamente allo statuto “originario”, e quanto al trattamento giuridico ed economico del personale fino alla stipula del nuovo contratto collettivo) ed altri permanenti. In primis, l’obbligatorietà dell’iscrizione e della contribuzione (art. 1, comma 3)12, nonché la statuizione per cui gli enti trasformati continuano a svolgere “le attività previdenziali e assistenziali in atto riconosciute” (art. 1, comma 3).

Per il resto, fermo restando che gli enti possono modificare l’ammontare tanto delle prestazioni che delle contribuzioni, quanto alla tipologia delle prestazioni ad avviso dell’Autore se è pacifica la possibilità di introdurre prestazioni aggiuntive o totalmente diverse da quelle originarie (per esempio la previdenza integrativa), più problematica appare la totale eliminazione di prestazioni originariamente erogate, ferma restando la legittimità in ogni caso di ridurre, anche in misura cospicua, l’entità di ogni prestazione sino alla misura imposta dalla necessità di garantire l’equilibrio di bilancio (già nel 1994 vera “stella polare” dell’autonomia normativa delle Casse privatizzate).

Evidenziano infine l’importante principio della irretroattività nell’adozione dei provvedimenti in materia di variazione di aliquote L. Carbone-D. Carbone “nell’adozione dei provvedimenti in materia contributiva (variazione aliquota) l’unico limite per l’ente previdenziale privatizzato è il principio dell’irretroattività, nel senso che l’eventuale variazione della aliquota contributiva non può operare che per il “futuro””.

2) La Legge Dini n. 33/1995 e la conferma dell’autonomia con tipizzazione dei provvedimenti adottabili da parte di Cassa Forense.

Il passo successivo, di definizione degli spazi di manovra in cui poteva operare la discrezionalità dei singoli enti previdenziali categoriali, era compiuto con l’art. 3, comma 12, legge n. 335 del 1995, la c.d. legge Dini.

La versione originale dell’art 3, comma 1214 (prima della novellazione di cui all’art. 1, comma 763, legge 296 del 2006), infatti, dopo aver individuato lo scopo dell’autonomia normativa delle Casse privatizzate nell’equilibrio di bilancio e nella stabilità delle gestioni nell’arco temporale di 15 anni, precisava la tipologia degli interventi consentiti agli enti, allora limitati15 ai seguenti tre oggetti: 

la variazione delle aliquote contributive;

  • la riparametrazione dei coefficienti di rendimento;
  •  la riparametrazione di qualsiasi altro criterio di determinazione del trattamento pensionistico.

Al contempo era posto il limite del rispetto del principio del pro rata temporis “in relazione alle anzianità già maturate rispetto alla introduzione delle modifiche”, nonché lasciata la facoltà alle Casse di decidere se optare o meno per l’adozione del sistema di calcolo contributivo delle pensioni definito ai sensi della medesima normativa di riforma del sistema di Assicurazione Generale.

3) L’art. 1, comma 763, l. n. 296/2006 e l’ampliamento dell’autonomia.

Un ulteriore intervento di ampliamento dell’autonomia normativa è stato posto in essere con l’art. 1, comma 763, l. n. 296/2006 (legge finanziaria per l’anno 2007), e ciò in duplice direzione. Da un lato, è stata ampliata la gamma degli oggetti di intervento previsti dall’art. 3, comma 12, non più limitati (come con la versione originaria della Legge Dini) ai provvedimenti di variazione di aliquote contributive, di riparametrazione dei coefficienti di rendimento o di altri criteri di determinazione del trattamento pensionistico.

È stata infatti eliminata la suddetta elencazione dei provvedimenti tipici adottabili e introdotta la formula aperta (quindi con passaggio ad un sistema atipico) dei “provvedimenti necessari per la salvaguardia dell’equilibrio finanziario di lungo termine”, fermo restando “lo scopo di assicurare l’equilibrio di bilancio” e stabilità delle gestioni previdenziali … da ricondursi ad un arco temporale non inferiore ai trenta anni”. Dall’altro lato, nell’adozione di tali provvedimenti, a partire dal 1°.1.2007, data di entrata in vigore della legge 296, le casse privatizzate nell’esercizio del loro potere regolamentare non sono più tenute al rispetto del principio del pro rata (vecchia formulazione), ma solo a tenere presente tale principio, nonché a tenere conto “dei criteri di gradualità e di equità fra generazioni” (nuova formulazione).

Il principio del pro rata temporis è stato quindi reso flessibile e posto in bilanciamento con gli importanti criteri di gradualità e di equità tra generazioni. Secondo il testo vigente, infatti, “allo scopo di assicurare l’equilibrio di bilancio in attuazione di quanto previsto dall’art. 2, comma 2, del suddetto decreto legislativo n. 509 del 1994”, “sono adottati dagli enti medesimi, i provvedimenti necessari per la salvaguardia dell’equilibrio finanziario di lungo termine, avendo presente il principio del pro rata in relazione alle anzianità già maturate rispetto alla introduzione delle modifiche derivanti dai provvedimenti suddetti e comunque tenuto conto dei criteri di gradualità e di equità fra generazioni”.

Tale estensione dei poteri di autonomia normativa è andata di pari passo con l’ampliamento del periodo temporale di riferimento della stabilità di gestione finanziaria delle casse categoriali, portata dall’art. 3, comma 12, a trent’anni17. Ciò appare coerente, in quanto il legislatore, nel momento in cui impone alle Casse di garantire una stabilità finanziaria per un periodo di tempo più importante, al contempo aumenta gli spazi di manovra di cui gli enti possono fruire per raggiungere il risultato atteso.

4) La Riforma Fornero (art. 24, comma 24, d.l. 201/2011) e il d.l. 98/2011.

Il comma 24 dell’art. 24 d. l. 201/2011 (c.d. decreto “salva Italia” convertito con modifiche con l. 214/2011) ha imposto agli enti privatizzati di adottare entro il 30.9.2012 misure volte ad assicurare l’equilibrio tra entrate contributive e spesa per prestazioni pensionistiche secondo bilanci tecnici riferiti ad un arco temporale di cinquanta anni. Non solo.

Al contempo la norma ha previsto che in caso di mancata adozione di misure entro il 30.9.2012, ovvero di parere negativo sulle stesse da parte dei Ministeri vigilanti, la volontà dell’ente sarebbe stata sostituita dall’applicazione del metodo contributivo pro rata a partire dal 1°.1.2013 e sarebbe stato introdotto un contributo di solidarietà a carico dei pensionati nella misura dell’1%. Tale intervento, alla luce della suddetta predeterminazione degli effetti automatici derivanti dal mancato raggiungimento degli obiettivi di sostenibilità, è stato letto come una limitazione all’autonomia degli enti18.

Del resto, se è vero che tale norma ha confermato il potere regolamentare in capo agli enti privatizzati, finalizzandolo solo al mantenimento dell’equilibrio di bilancio, la facoltà di regolare autonomamente i regimi pensionistici risulta in quel frangente storico doppiamente condizionato, non solo dalle finalità economiche da perseguire, ma anche dal limite massimo di tempo in cui poteva essere esercitata.

Un’ulteriore limitazione all’autonomia normativa, attraverso normative impositive di regole previdenziali, è da ravvisarsi nell’art. 18, commi 11 e 12, d.l. 98/2011, convertito in l. n. 111/2011, che impone alle Casse privatizzate di modificare i propri statuti e regolamenti al fine di prevedere un obbligo di iscrizione e contribuzione alla Cassa anche per i pensionati che continuano a svolgere la professione, prevedendo anche una aliquota minima.

Non solo. In difetto di adeguamento autonomo entro sei mesi, la norma prevedeva in automatico l’applicazione dell’aliquota minima ex lege. Lasciando da parte, per brevità, la controversa vicenda della spending review, appare condivisibile l’analisi di chi20 ha letto negli interventi normativi del periodo 2011-2014 nel quadro della crisi economica, una tendenza legislativa ad un maggiore intervento nella sfera previdenziale degli enti privati, valorizzando il profilo pubblicistico dell’attività svolta e quindi limitando la sfera di autonomia privata. 

5) Gli interventi più rilevanti della Cassazione.

Venendo alla giurisprudenza della Corte di Cassazione, come giustamente evidenziato21 una delle pietre miliari è stata la pronuncia che ha deciso in merito all’abrogazione, con regolamento della Cassa approvato dai ministeri vigilanti, dell’art. 21 della legge 576/1980, che prevedeva la restituzione dei contributi versati in caso di cancellazione dalla Cassa Forense senza diritto a pensione. Il riferimento è alla storica decisione della Cassazione Sez. Lavoro 16.1.2009 n. 24202 (poi confermata anche da Cass. 12209/2011 e altre successive) con cui l’autonomia normativa degli enti privatizzati è stata considerata tale da includere il potere di derogare e abrogare anche previsioni in senso contrario di precedente disposizione di legge.

Questo il principio di diritto statuito in quell’occasione dalla S.C.: «Gli enti previdenziali privatizzati – nell’esercizio della propria autonomia, che li abilita ad abrogare o derogare disposizioni di legge – possono adottare, in funzione dell’obiettivo di assicurare equilibrio di bilancio e stabilità delle rispettive gestioni, provvedimenti (quale, nella specie, l’art. 4 del regolamento della Cassa nazionale di previdenza e assistenza forense, nel nuovo testo risultante dalla delibera del 28 febbraio 2004, adottata dal Comitato dei Delegati, ai sensi dell’articolo 2, commi 25 e 26, della legge n. 335 del 1995, ed approvata dai Ministeri vigilanti), che – fermo restando  il sistema retribuivo di calcolo della pensione – introducono la facoltà di optare per il sistema contributivo, a condizioni di maggior favore per gli iscritti, e – in coerenza con la stessa facoltà di opzione, che comporta l’ampliamento dell’area di utilizzabilità a fini pensionistici dei contributi legittimamente versati – stabiliscono la regola della non restituibilità dei contributi medesimi – tacitamente abrogando la previsione in senso contrario, affatto eccezionale, di precedente disposizione di legge (quale, nella specie, l’articolo 21 della legge 20 settembre 1980, n. 570, Riforma del sistema previdenziale forense) – in quanto ne risulta, da un lato, il rispetto dei limiti all’autonomia degli enti (quali la previsione tassativa dei tipi di provvedimento, che gli enti sono abilitati ad adottare, ed il principio del pro rata) – dal quale dipende la idoneità dei loro atti di delegificazione a realizzare l’effetto perseguito (abrogazione, appunto, o deroga di disposizioni di legge) – e non ne derivano, dall’altro, lesioni di diritti quesiti, né di legittime aspettative o dell’affidamento nella certezza del diritto e nella sicurezza giuridica». Una ulteriore importante sentenza che si è occupata dell’ampiezza dei poteri normativi degli enti privatizzati è Cass. 13.2.2018 n. 3461 (espressamente richiamata dalla di poco successiva Corte Cost. 30.03.2018, n. 67), che così ricostruisce sinteticamente ma organicamente il sistema:

“L’efficacia dell’attività regolamentare della Cassa Forense all’interno del sistema delle fonti, a seguito dell’entrata in vigore del D. Lgs. n. 509 del 1994, art. 2, comma 1 e della L. n. 335 del 1995, art. 3, comma 12, è stata già esaminata, come è noto, da Corte di cassazione n. 24202 del 16 novembre 2009, oltre che da Cass. 12209/2011 e Cass. 19981/2017, per cui si è affermato un orientamento, cui si intende dare continuità, che previa ricognizione del quadro normativo, come interpretato dalla precedente giurisprudenza costituzionale e di legittimità, ritiene che: (…) c) il riconoscimento, operato dalla legge in favore del nuovo soggetto, dell’autonomia gestionale, organizzativa, amministrativa e contabile che, comunque, non esclude l’eventuale imposizione di limiti al suo esercizio (vd. Corte cost. n. 15/1999), ha realizzato una sostanziale delegificazione attraverso la quale, nel rispetto dei limiti imposti dalla stessa legge, è concesso alla Cassa di regolamentare le prestazioni a proprio carico anche derogando a disposizioni di leggi precedenti, secondo paradigmi sperimentati ad esempio laddove la delegificazione è stata utilizzata in favore della contrattazione collettiva (vd. Cass. n. 29829 del 19 dicembre 2008; 15135/2014). (…)

La delegificazione, dunque, realizza la scelta legislativa di riconoscere l’autonomia regolamentare della Cassa nella materia indicata nella L. n. 335 del 1995, art. 3, comma 12 che, nel testo vigente al momento in cui fu modificato l’art. 49 del Regolamento generale (…) prevedeva che gli enti privatizzati adottassero “provvedimenti di variazione delle aliquote contributive, di riparametrazione dei coefficienti di rendimento o di ogni altro criterio di determinazione del trattamento pensionistico nel rispetto del principio del pro rata in relazione alle anzianità già maturate rispetto alla introduzione delle modifiche derivanti dai provvedimenti suddetti”. La S.C. ha precisato nella citata sentenza che l’effettivo esercizio di tale potere regolamentare può anche produrre l’effetto abrogativo di precedenti disposizioni di rango legislativo: “ciò a prescindere dalla esistenza di una esplicita indicazione da parte della legge di delegificazione, posto che l’effetto abrogativo deriva comunque dalla forza normativa della legge che dispone la delegificazione”. Alla luce del suddetto quadro normativo, non si può tacere un certo sconcerto nel leggere come tanto il tribunale capitolino che la corte di quel distretto avessero, in ulteriore contenzioso, accolto la domanda di un iscritto cancellatosi dall’albo che richiedeva la restituzione dei contributi, in aperta (consapevole?) violazione dell’orientamento consolidato (vero e proprio diritto vivente) del giudice della nomofilachia, rendendo necessario un nuovo recente intervento dei giudici di Piazza Cavour: Cass. Sez. Lavoro n. 544 del 14.01.2021.

Così la sezione lavoro della Corte di legittimità riassume la ratio decidendi della decisione cassata (sentenza 2219/2014): “La Corte territoriale, ricordato che il punto controverso tra le parti era quello relativo alla legittimità della Delib. 13 novembre 2004, con la quale il Comitato dei Delegati aveva modificato l’art. 4 del Regolamento della Cassa, negando la possibilità della restituzione oltre il termine del 30 novembre 2004, ha ritenuto che la L. n. 576 del 1980, art. 21, non potesse essere derogato dalla delibera della Cassa, in quanto la materia contributiva era coperta da riserva di legge ai sensi dell’art 117 Cost., comma 2 lett. o), ed il principio di solidarietà – proprio del sistema previdenziale – era comunque soddisfatto dalla limitazione dell’obbligo di restituzione ai soli contributi soggettivi”.

Questo invece il cuore del chiaro, lineare e ben diverso decisum della Cassazione: “si è dunque affermato un orientamento, cui si intende dare continuità, che previa ricognizione del quadro normativo come interpretato dalla precedente giurisprudenza costituzionale e di legittimità, ritiene che:

a) il nuovo ente, sorto per effetto del D.Lgs. 30 giugno 1994, n. 509, in attuazione della delega conferita dalla L. 24 dicembre 1993, n. 537, art. 1, comma 32, non fruisce di finanziamenti o di altri ausili pubblici di carattere (…);

b) tale ente ha assunto la personalità giuridica di diritto privato (ma) (…) è rimasto immutato il carattere pubblicistico dell’attività istituzionale di previdenza ed assistenza svolta dall’ente originario, non incidendo su di esso la modifica degli strumenti di gestione legati alla differente qualificazione giuridica e permanendo l’obbligatorietà della contribuzione a conferma della rilevanza pubblicistica dell’inalterato fine previdenziale, come affermato da Corte costituzionale n. 248 del 18 luglio 1997, oltre che del principio di autofinanziamento (vedi Corte Cost. n. 340 del 24 luglio 2000);

c) il riconoscimento, operato dalla legge in favore del nuovo soggetto, dell’autonomia gestionale, organizzativa, amministrativa e contabile che, comunque, non esclude l’eventuale imposizione di limiti al suo esercizio (vd. Corte Cost. n. 15/1999), ha realizzato una sostanziale delegificazione attraverso la quale, nel rispetto dei limiti imposti dalla stessa legge, è concesso alla Cassa di regolamentare le prestazioni a proprio carico anche derogando a disposizioni di leggi precedenti, secondo paradigmi sperimentati ad esempio laddove la delegificazione è stata utilizzata in favore della contrattazione collettiva (vd. Cass. n. 29829 del 19 dicembre 2008; 15135/2014)”.

SECONDA PARTE

Il sistema dei controlli amministrativi, politici e contabili

Gli atti nei quali si estrinseca l’autonomia regolamentare di Cassa Forense ed anzi l’intera attività di Cassa Forense sono assoggettati alla vigilanza ministeriale e ad uno stringente sistema di controlli, previsti dall’or- 111 dinamento in dipendenza dell’inalterato carattere pubblicistico dell’attività istituzionale di previdenza ed assistenza, svolta da Cassa Forense pur dopo la sua trasformazione in fondazione con personalità giuridica di diritto privato. Peraltro in via generale l’amministrazione di ogni fondazione è assoggettata al controllo ed alla vigilanza dell’autorità governativa (art. 25 c.c.).

Cassa Forense è assoggettata a controlli sia esterni sia interni, preventivi o successivi, ancor più stringenti di quelli cui l’ente previdenziale era assoggettato prima della sua privatizzazione. La vigilanza ed i controlli su Cassa Forense, come sugli altri enti previdenziali categoriali, non possono essere diretti ad attuare ipotetiche esigenze di politica economica generale, ma sono finalizzati esclusivamente ad assicurare la legittimità formale e sostanziale dell’operato dell’ente, nonché a garantirne la buona gestione in relazione alla situazione attuale ed alle prevedibili necessità di bilancio degli anni futuri.

In altre parole, la vigilanza ministeriale e l’intero sistema dei controlli amministrativi non possono essere concepiti come mezzi per comprimere o condizionare l’autonomia dell’Ente, ma devono perseguire il solo fine tipico di assicurare la miglior gestione dell’Ente e la migliore erogazione delle prestazioni in favore degli iscritti23, sicché costituiscono strumenti per evitare che l’esercizio non corretto dell’autonomia pregiudichi il raggiungimento dei fini istituzionali di rilievo pubblicistico24.

Nondimeno garantire la copertura assicurativa e previdenziale all’intera popolazione e dunque anche alle categorie di professionisti iscritti alle Casse privatizzate, è divenuto in seguito alla riforma del Titolo V della Costituzione, compito diretto dello Stato cui spetta fissare i limiti delle tutele, ai sensi dell’art. 117, comma 2, lett. m e o, Cost.: in altre parole seppure in passato poteva ritenersi che il fine della solidarietà all’interno della categoria fosse proprio ed esclusivo della stessa categoria protetta, con il nuovo assetto costituzionale la copertura assicurativa previdenziale è divenuto un compito diretto dello Stato25. Ai sensi dell’art. 3, comma 1, d. lgs. 509/1994 la vigilanza su Cassa Forense è esercitata dal Ministero del lavoro e delle Politiche Sociali, dal Ministero dell’Economia e delle Finanze e dal Ministero della Giustizia. L’art. 3, comma 2, lett. a) e b), attribuisce poi al Ministero del Lavoro e delle Politiche Sociali, di concerto con il Ministero dell’Economia e delle Finanze e con il Ministero della Giustizia, la potestà di approvazione degli atti fondamentali di Cassa Forense, quali lo statuto ed i regolamenti di Cassa Forense (sia in materia di contributi e prestazioni, sia i regolamenti di organizzazione ed i regolamenti elettorali) ed i relativi atti modificativi o integrativi, nonché le deliberazioni in materia di contributi e prestazioni (con riferimento non già alle deliberazioni che concernono le situazioni individuali, ma invece alle sole deliberazioni di carattere e portata generale, che potremmo qualificare come para-regolamentari, in quanto non adottate nell’esercizio del potere regolamentare ma comunque recanti regole generali da osservarsi nell’esercizio delle funzioni amministrative). Vi sono controlli esterni non soltanto preventivi ma anche successivi. Infatti in forza del comma 3 dell’art. 3 i Ministeri vigilanti possono formulare motivati rilievi (che peraltro non possono arrestare il corso dell’attività dell’Ente) circa :

- i bilanci preventivi e i conti consuntivi;

- le note di variazione al bilancio di previsione;

- i criteri di individuazione e di ripartizione del rischio nella scelta degli investimenti così come sono indicati in ogni bilancio preventivo;

- le delibere contenenti criteri direttivi generali. L’art. 2 d. lgs. 509/1994 ai commi 4 e 5 demanda al Ministro del Lavoro, di concerto con gli altri Ministri vigilanti, controlli sostitutivi e repressivi in caso di disavanzo economico-finanziario dell’Ente previdenziale, nella forma della nomina di un commissario straordinario e

– nell’ipotesi in cui persistesse lo stato di disavanzo conomico e finanziario dopo tre anni dalla nomina del commissario e fosse accertata l’impossibilità da parte dello stesso di poter provvedere al riequilibrio finanziario – della nomina di un commissario liquidatore.

E ancora il comma 6 dell’art. 2 prevede controlli repressivo- sanzionatori, sempre di competenza del Ministro del Lavoro, di concerto con gli altri Ministri vigilanti, nel caso di non corretta gestione degli Enti previdenziali a causa di gravi violazioni di legge, nella forma della nomina di un commissario straordinario. L’art. 14 del D.L. n. 98/2011, convertito nella L. 111/2011, attribuisce poi alla Commissione di vigilanza sui fondi pensione (COVIP) il controllo sugli investimenti delle risorse finanziarie e sulla composizione del patrimonio delle casse categoriali, che viene esercitato anche mediante ispezione presso gli stessi, richiedendo la produzione degli atti e documenti che ritenga necessari.

La COVIP riferisce ai Ministeri vigilanti circa le risultanze del controllo ai fini dell’esercizio delle attività di vigilanza e di controllo di cui all’art. 3, comma 3 del d. lgs. n. 509/1994 ed ai fini dell’assunzione dei provvedimenti di cui all’articolo 2, commi 2, 4, 5 e 6, del suddetto decreto. Il legislatore ha ritenuto di attribuire poteri di controllo ed ispettivi alla COVIP, benché si tratti di Commissione istituita per operare in materia di previdenza complementare (e non obbligatoria), probabilmente guidato dalla ragion pratica di consentire al Ministero del Lavoro di avvalersi di una struttura dotata di competenze tecniche per il miglior esercizio dei poteri di vigilanza.

Del resto è stato osservato che l’analogia tra previdenza categoriale di primo pilastro e previdenza complementare, su cui riposa la ragionevolezza della scelta legislativa, si incentra sul comune tratto privatistico sia degli enti sia degli strumenti di gestione delle risorse26. La vigilanza ministeriale si estrinseca, oltre che nei controlli diretti ed esterni di cui si è detto, anche in un controllo indiretto dall’interno, per il tramite dei rappresentanti dei Ministeri vigilanti nominati nel collegio sindacale di Cassa Forense (art. 3, comma 1, ultimo periodo), i quali evidentemente possono esaminare dall’interno l’andamento dell’Ente.

L’art. 3, comma 5, d. lgs. 509/1994 stabilisce poi che la Corte dei conti esercita il controllo generale sulla gestione delle assicurazioni obbligatorie, per assicurare la legalità e l’efficacia, e riferisce annualmente al Parlamento. Il legislatore delegato ha evidentemente ritenuto che un simile controllo generale dovesse permanere sulle casse di previdenza categoriali, in ragione della natura sostanzialmente pubblica dell’attività da esse esercitata.

Il controllo della Corte dei Conti non si svolge preventivamente sui singoli atti di volta in volta adottati da Cassa Forense ma è un controllo generale effettuato ex post sulla gestione nel suo complesso, come del resto previsto dalla l. n. 259/1958 per tutti gli enti pubblici al fine di assicurarne legalità ed efficacia di gestione ed i cui risultati vengono annualmente – con la cosiddetta attività di referto – riferiti al Parlamento per rendere più incisivo il controllo di quest’ultimo sull’esecutivo. In sostanza gli interventi della Corte dei Conti non sono intesi a paralizzare l’efficacia degli atti o ad incidere direttamente su comportamenti o azioni oggetto di eventuale rilievo, ma invece a promuovere i necessari interventi correttivi da parte del Parlamento, dei Ministeri vigilanti e della stessa Cassa Forense.

Cassa Forense è anche assoggettata al controllo politico (tale definito da Cass. 13.2.2018 n. 3461) da parte della Commissione parlamentare per il controllo sull’attività degli enti gestori di forme obbligatorie di previdenza e assistenza sociale, istituita dall’art. 56, l. n. 88 del 1989. Infine ulteriore forma di controllo è costituita dalla revisione contabile sui bilanci consuntivi annuali, prescritta dall’art. 2, comma 3, d. lgs. 509/1994 e demandata a soggetti indipendenti in possesso dei requisiti per l’iscrizione al registro dei revisori contabili, che vengono selezionati da Cassa Forense mediante procedura di gara.

TERZA PARTE

Il controllo giurisdizionale.

Gli atti normativi di Cassa Forense, al pari degli atti regolamentari di ogni altro Ente munito di autonomia sotto il profilo normativo, sono assoggettati a controllo giurisdizionale ad istanza di chi ne abbia interesse. Secondo il diritto vivente oramai consolidato (come si evidenziava sopra), l’attribuzione in capo alle Casse previdenziali categoriali privatizzate dell’autonomia 113 gestionale, organizzativa, amministrativa e contabile ha realizzato una sostanziale delegificazione attraverso la quale, nel rispetto dei limiti imposti dalla stessa legge, è concesso a Cassa Forense ed alle altre Casse di disciplinare le contribuzioni e le prestazioni a proprio carico anche derogando a disposizioni di leggi precedenti. L’autonomia normativa, conferita con le norme di delegificazione, comporta la possibilità per Cassa Forense di abrogare o derogare soltanto le norme legislative preesistenti all’attribuzione del relativo potere. Si deve escludere che Cassa Forense nell’esercizio della propria autonomia possa abrogare o derogare una norma di rango legislativo sopravvenuta, la quale – se ritenuta lesiva per l’autonomia di Cassa Forense – non potrà che essere contestata in giudizio sollevando questione di legittimità costituzionale.

La delegificazione attuata in materia di previdenza categoriale evoca il paradigma della delegificazione in materia di lavoro in favore della contrattazione collettiva: in entrambi i casi la legge prevede che atti di diritto privato (da un canto i regolamenti di Cassa Forense e delle altre Casse privatizzate, dall’altro i contratti collettivi) possano derogare in determinate ipotesi a previgenti norme di rango legislativo, di tal che tali atti di diritto privato assurgono a fonti dei relativi ordinamenti settoriali (rispettivamente l’ordinamento previdenziale forense e delle altre casse categoriali, e l’ordinamento del lavoro pubblico o privato).

I regolamenti di Cassa Forense, anche quando siano qualificabili come regolamenti di delegificazione, non possono essere sindacati dalla Corte Costituzionale, la quale nega la propria giurisdizione ex art. 134 Cost. (in particolare si vedano le pronunce del 30.3.2018 n. 67 e del 25.11.2016 n. 254), poiché tali regolamenti – benché producano sul piano sostanziale (attuando la delega legislativa alla delegificazione implicata dall’attribuzione dell’autonomia normativa) l’effetto di incidere su norme di rango legislativo – non sono in sé qualificabili come fonti di rango legislativo (i regolamenti di Cassa Forense hanno peraltro natura di atti di diritto privato). Non è dunque ipotizzabile il sindacato accentrato di legittimità costituzionale sui regolamenti anche di delegificazione di Cassa Forense.

Inoltre il Giudice Amministrativo a sua volta ha declinato la sua giurisdizione sull’impugnazione dei regolamenti di Cassa Forense, siano o non di delegificazione, osservando che, allorquando i regolamenti concernano la materia dei contributi e delle prestazioni, si versa in materia di previdenza obbligatoria e dunque di diritti soggettivi, non già di meri interessi legittimi, e che comunque i regolamenti stessi hanno natura privatistica venendo emessi da una fondazione con personalità giuridica di diritto privato27. Le norme regolamentari adottate da Cassa Forense sono assoggettate ad un sindacato “diffuso” di legittimità, (non accentrato ma invece) devoluto al Giudice del rapporto previdenziale individuato dagli artt. 442 e 444 c.p.c., cioè al Giudice del lavoro del luogo di residenza dell’iscritto o del beneficiario della prestazione.

Il modello di tale sindacato “diffuso” di legittimità è analogo a quello attuato da decenni dalla giurisprudenza del lavoro, in cui il Giudice che conosce della controversia sul rapporto giudica anche della legittimità della disciplina posta dalla contrattazione collettiva di diritto comune ed incidente sul rapporto stesso.

Analogo ragionamento vale per i regolamenti emessi da Cassa Forense in materia di auto-organizzazione, che possono essere sindacati dal Giudice Civile competente a conoscere della controversia introdotta da chi ne abbia interesse. Quanto ai parametri di legittimità dei regolamenti di Cassa Forense in materia previdenziale, essi sono concretati innanzitutto dalle norme della Costituzione (in particolare dagli artt. 2, 3 e 38 comma 2 nonché dall’art. 23 in tema di riserva di legge), dalle norme legislative che stabiliscono i livelli essenziali delle prestazioni previdenziali e dei diritti sociali ai sensi dell’art. 117, comma 2, lett. m e o, Cost., e dalle norme di delegificazione, le quali disciplinano presupposti e limiti dell’autonomia normativa. Fa applicazione dell’art. 23 Cost. l’orientamento giurisprudenziale secondo cui esula dai poteri riconosciuti dalla normativa la possibilità per le Casse categoriali di istituire un contributo di solidarietà incidente su prestazioni pensionistiche in corso di erogazione, in quanto sostanzialmente esso costituisce un prelievo patrimoniale che può essere introdotto solo dal legislatore per effetto della riserva di legge28.

E ancora fa applicazione dell’art. 23 Cost. la pronuncia che ha statuito che, in riferimento alle violazioni in materia di previdenza ed assistenza obbligatorie, l’irrogazione di sanzioni da parte di Cassa Forense deve essere preceduta dalla contestazione dell’addebito, ai sensi degli artt. 13 e 14 della l. n. 689 del 1981, per l’appunto trattandosi di materia soggetta alla riserva relativa di legge di cui all’art. 23 Cost., sicché la potestà regolamentare non può derogare alle garanzie dettate dalla citata l. n. 68929.

Come già ricordato sopra, costituiscono parametri di legittimità dei regolamenti di Cassa Forense in materia previdenziale (ex art. 1, comma 763, l. n. 296/2006) i principi, di cui occorre tener conto, del pro rata, di gradualità e di equità tra generazioni30. Le misure regolamentari di Cassa Forense incidenti sulla materia previdenziale non possono essere sindacate sotto il profilo per così dire microeconomico: tali misure sono legittime anche se non garantiscano una diretta corrispondenza, a mo’ di corrispettività sinallagmatica, tra la contribuzione, alla quale è chiamato l’avvocato iscritto, e le prestazioni previdenziali ed assistenziali erogate o da erogarsi al medesimo iscritto, in virtù del criterio solidaristico31.

Cassa Forense nell’esercizio della propria autonomia ed in funzione dell’obiettivo di assicurare equilibrio di bilancio e stabilità della gestione, può adottare le misure ritenute necessarie, nel rispetto dei limiti della sua autonomia, senza che ne consegua la lesione di diritti quesiti o di legittime aspettative o dell’affidamento  nella certezza del diritto e nella sicurezza giuridica da parte degli iscritti32. Oltre che possibile oggetto di sindacato giurisdizionale, i regolamenti di Cassa Forense e delle altre Casse categoriali possono a loro volta essere invocati in giudizio come parametri di legittimità di atti o attività delle Casse; ma sempre quali atti di natura privatistica o negoziale.

La precisazione rileva ai fini del giudizio di Cassazione. Come si accennava sopra, infatti, i regolamenti di Cassa Forense – di natura privatistica o negoziale essendo emessi da un Ente con personalità giuridica di diritto privato – non hanno valore regolamentare in senso proprio, ex art. 1, n. 2, disp. prel. c.c., né tale valore viene loro conferito dalla successiva approvazione con decreto dei Ministeri vigilanti: non potendo essere considerati come fonte normativa secondaria, essi non possono essere invocati nel giudizio di Cassazione, ex art. 360, comma 1, n. 3, c.p.c., per far valere il vizio di violazione e falsa applicazione di norme di diritto, ma in relazione a tali regolamenti può soltanto essere dedotta la violazione o falsa applicazione delle norme di ermeneutica negoziale ex artt. 1362 ss. c.c.33

Note finali

Se non siamo riusciti nell’intento di fornire un quadro di insieme, completo e sfaccettato ma sintetico, dei vari profili coinvolti, speriamo almeno di avere dato conto della vivacità della materia dell’autonomia normativa di Cassa Forese, dei suoi sviluppi normativi, sempre determinati dalle congiunture economico-finanziarie (e demografiche) che il nostro Paese ha attraversato, dell’evoluzione della giurisprudenza e del complesso quadro dei controlli amministrativi, politici, contabili, nonché giurisdizionali. Di questa complessità e vivacità crediamo non debbano essere consapevoli solo gli amministratori e i componenti del Comitato dei Delegati dell’Ente ma anche ciascuno avvocato, in modo da poter esercitare appieno i propri diritti ogni qualvolta sia coinvolto a vario titolo nella vita dell’Ente previdenziale.