Ristrutturare la previdenza sociale: la tentazione del “privato”

1/2022 GENNAIO - APRILE

Maurizio Cinelli

1 . In tutta la sua storia l’ordinamento previdenziale non ha mai conosciuto un periodo di vera e propria stasi. Peraltro, in questi ultimi lustri i sommovimenti sono stati così intensi e caratterizzati, da incidere sulla stessa fisionomia del sistema, ormai palesemente proiettato verso nuovi approdi, anche se al momento non del tutto identificabili.

A fronte di tale contesto, non poteva non restare compromessa, come ormai appare inevitabile riconoscere, la stessa storica centralità del modello assicurativo. Una delle situazioni, e non certamente secondaria, che concorre ad alimentare tale sommovimento è rappresentata dalla crescente “ibridazione”, per così dire, del sistema.

Si direbbe che questo, sotto lo stimolo di una pluralità di fattori (che non è necessario elencare qui, in quanto da considerare noti), il legislatore sempre più spesso si lasci tentare dal “privato”, di fatto cedendogli porzioni sempre più ampie di quanto in precedenza poteva considerarsi sotto il pressoché esclusivo dominio della mano pubblica. Una forma di ibridazione (per comodità, chiamiamola così) che si estrinseca attraverso il crescente concorso di forme di previdenza di fonte negoziale, dalla legge destinate a sopperire a lacune o insufficienze del settore pubblico, ma, talvolta, anche a porsi in alternativa allo stesso intervento pubblico. Forme che, a loro volta, si combinano (come appresso si vedrà) con forme nelle quali il fenomeno opera nella direzione opposta, di una forma pubblica, cioè, resa “modulabile” dall’iniziativa privata.

Si può dire che lo sviluppo di detto fenomeno di combinazione tra «pubblico» e «privato» all’interno del sistema nazionale di protezione sociale rappresenti oggi uno degli aspetti di maggior rilevanza del fermento che caratterizza l’ordinamento previdenziale; ma anche aspetto di indubbia problematicità. Tale realtà, in effetti, merita di essere attentamente monitorata e interpretata, sia perché palesemente suscettibile di condizionare i destini stessi dell’ordinamento di protezione sociale del nostro paese, sia, e soprattutto, per le implicazioni di carattere assiologico che lascia intravedere.

2. È bene rammentare, tuttavia, prima di procedere oltre nella riflessione, che, in sé, tale situazione non può dirsi fornita del carattere della originalità. Invero, la compenetrazione di «pubblico» e «privato» è, di per sé, fenomeno risalente all’origine stessa del sistema previdenziale.

Basti ricordare che già la prima struttura, in ordine cronologico, destinata alla tute- la pensionistica per la vecchiaia e l’invalidità – quella Cassa nazionale di previdenza, che è stata l’antesignana dell’INPS –, è stata configurata dalla legge istitutiva di fine ottocento (legge n. 350 del 1898) come assicurazione volontaria. E quando poi ha visto la luce, nel 1919, la prima forma di tutela previdenziale propria- mente «pubblica» – cioè, la previdenza pensionistica obbligatoria, finanziata con contributi degli interessati (legge n. 603 del 1919) –, non poche, né di poco rilievo sono state le situazioni materiali escluse dalla soggezione a quell’obbligo assicurativo, dunque, affidate, nei fatti, alla tutela di forme di previdenza regolate sulla base di atti di autonomia privata.

Pur senza entrare in troppi dettagli, non può non essere ricordata, in particolare, per il suo carattere paradigmatico, l’esperienza che ha caratterizzato, a partire dal 1924, i c.d. fondi esonerati, forme di previdenza aziendale, attivabili – in alternativa all’assoggettamento all’assicurazione generale obbligatoria – a condizione della loro concreta regolamentazione secondo criteri atti ad assicurare ai relativi iscritti una tutela almeno equivalente a quella del regime generale. Una esperienza, quella dei fondi esonerati, che ha avuto motivo di essere particolarmente apprezzata dai diretti interessati, se non altro perché in grado di soddisfare anche interessi diversi e ulteriori rispetto a quelli perseguiti dalla previdenza pubblica e garantire prestazioni di importo più elevato.

Promiscuità tra «pubblico» e «privato», altrettanto risalente e significativa, è, poi, quella che ha caratterizzato le forme facoltative di previdenza, individuali o collettive; e, ciononostante, affidate alla gestione diretta dell’ente pubblico previdenziale. Particolarmente rappresentativa, per quanto qui interessa, è l’assicurazione facoltativa istituita nel 1924 e successivamente inclusa tra i compiti istituzionali dell’INPS, fin dall’origine riservata ai soli cittadini italiani non destinatari dell’assicurazione obbligatoria e appartenenti a specifiche categorie selezionate prevalentemente in relazione ai livelli reddituali (impiegati con retribuzioni inferiori ad un certo importo, ecc.), senza che ciò significasse, però, l’esclusione di quelle categorie dall’ambito delle tutele sociali.

In quella prima, non brevissima e comunque vivace stagione dell’ordinamento di previdenza sociale l’area esentata dall’obbligo assicurativo, infatti, era potenzialmente regolabile – e, di fatto, in gran parte concretamente regolata – dai contratti collettivi corporativi (art. 4, legge 3 aprile 1926, n. 563): una funzionalizzazione ante litteram, in un certo senso, della previdenza di fonte contrattuale, che, in epoca repubblicana, avrebbe avuto ampia portata.

D’altronde, la possibilità di costituire – anche ad iniziativa individuale – forme volontarie di previdenza (o di assistenza) è stata presa in considerazione dallo stesso Codice civile con gli artt. 2117 e 2123 c.c. 1 : due norme che hanno dato per scontato che l’imprenditore potesse costituire, anche senza contribuzione dei prestatori di lavoro, fondi speciali per la previdenza e l’assistenza, finalizzati alla erogazione di prestazioni all’atto della cessazione del rapporto di lavoro (art. 2120 c.c.) o della sua sospensione (artt. 2110 e 2111 c.c.). Per dirla in breve: alle soglie dell’ordinamento democratico, nell’ambito delle tutele sociali risultava già con- solidata una concezione – una «tradizione culturale», si potrebbe dire –, fondata non già sulla divaricazione tra ruolo dello Stato e ruolo dei soggetti privati, bensì sulla combinazione/interazione di quei ruoli. Un’impostazione fondata, in altre parole, su di un sistema la cui struttura includeva possibili, autonome iniziative delle singole categorie interessate, rivolte alla regolamenta- zione della propria tutela previdenziale all’“esterno” del sistema pubblico, in forme parcellizzate in regimi differenziati per categorie o centri di interesse.

3. Innegabile nel nuovo assetto che lo Stato ha assunto dopo l’avvento della Repubblica, la presenza di tratti di continuità con quella risalente impostazione. Emblematica, al proposito, è quella libertà della previdenza e dell’assistenza privata, che il comma 5 dell’art. 38 Cost. espressamente garantisce. Ma emblematica è anche la logica categoriale, di fatto ripresa dall’art. 2 (prima parte) Cost.

Una sostanziale continuità va ravvisata anche nella impostazione pluralistica, accolta dall’ordinamento repubblicano, che, nel legare la previdenza alle logiche proprie delle singole realtà lavorative, ricalca per alcuni versi l’esperienza espressa dall’ordinamento corporativo. Un tratto comune, tuttavia, le cui concordanze si arrestano qui; per il resto, infatti, la pluralità dei regimi, oggi, si raccoglie sotto l’egida della mano pubblica, ed è assoggettata a politiche di progressiva omogeneizzazione. Netto e indiscusso è stato, viceversa, l’impatto innovativo – e, dunque, netta la cesura rispetto al passato –, imputabile alla logica solidaristica che impronta il nuovo sistema di protezione sociale, informato ai principi dell’eguaglianza democratica. Una logica, quella solidaristica, che accomuna il «do- vere» di cui alla seconda parte dell’art. 2 Cost. e l’obiettivo di cui al successivo art. 3: universalità della protezione sociale, da un lato, e redistribuzione della ricchezza in funzione di un processo di parificazione sostanziale delle varie componenti del corpo sociale, dall’altro lato.

Una «discontinuità», quest’ultima, resa palpabile dall’adozione nel settore pensionistico del criterio di gestione a ripartizione delle risorse finanziarie, in luogo del precedente, fondato sulla capitalizzazione (abbandonato, dopo che l’inflazione generata dagli eventi bellici ha sostanzialmente azzerato il valore degli accantonamenti finanziari destinati al settore). L’adozione di tale innovativo criterio di gestione delle risorse finanziarie ha reso strutturale il legame solidari- stico tra generazioni, istituendo un legame permanente, al quale è affidata, di fatto, la sorte stessa del sistema nei suoi svolgimenti presenti e futuri.

4. Tanto rammentato, va altresì sottolineato che, nono- stante il mutamento della forma dello Stato, il dato costituzionale repubblicano non pone aprioristici condizionamenti per quanto riguarda lo specifico aspetto che qui si considera: non pone, cioè, vincoli o condizioni al concorso tra «pubblico» e «privato» nel perseguire i fini sociali propri del sistema di welfare. È dato acquisito, confortato dalla giurisprudenza costituzionale 2 che il precetto di cui all’art. 38 Cost. ab-bia carattere «aperto»: lasci libero, cioè, il legislatore ordinario di articolare il sistema di welfare nelle forme che esso ritenga più opportune, senza alcun condizionamento (di ordine costituzionale, appunto) per quanto ne riguarda il concreto assetto organizzativo e istituzionale.

Una connotazione, questa, già esplicitata, d’altronde, negli stessi lavori preparatori dell’Assemblea costituente. In altri termini, la formulazione della disposizione costituzionale consente che la struttura pubblica, oltre che come «gestore», possa legittimamente operare nel settore anche come «regolatore»; possa operare, cioè, anche là dove l’oggetto da regolare (potenzialmente) si estenda, in ipotesi, alle componenti del sistema che ascendano al circuito privato, il quale, per l’occasione, subisce un processo di funzionalizzazione alla realizzazione del disegno espresso dalla combinazione dello stesso art. 38 con i principi di cui agli artt. 2 e 3 Cost.: con quanto intuitivamente ne consegue sul piano della rilevanza pubblicistica del relativo operato, nonostante la soggettività di natura privatistica.

5. Il fenomeno di ibridazione tra «pubblico» e «priva- to» interessa ormai pressoché tutti gli snodi sensibili della materia. La previdenza complementare è la materia sulla quale fin dall’inizio si è sostanzialmente polarizzata e modulata, restandone in qualche modo condizionata, la stessa analisi critica della specifica problematica qui in riferimento, fino a farne forma di tutela pensionistica integrativa ad accesso volontario, risulta incardinata nella struttura stessa del sistema di cui all’art. 38, 2° comma, Cost., per esplicita scelta del legislatore. Per i regimi previdenziali dei liberi professionisti, l’appartenenza al circuito privato appare manifesta quanto a natura giuridica dei rispettivi enti gestori, nonché quanto alla porzione di potestà regolamentare che il legislatore ha contestualmente riconosciuto loro; tutto il resto, in- vece, come ben sappiamo, concettualmente permane nell’area pubblicistica, compresa – anche se non di- chiarata (o, addirittura, comunemente disconosciuta) – la garanzia di ultima istanza implicita nell’art. 38, 4° comma; garanzia che – va detto per inciso –, per il suo intrinseco carattere generale, non può non ricomprendere sotto il proprio ombrello protettivo anche coloro che dovessero restare coinvolti dal sopravvento di un eventuale, deprecato dissesto dell’ente previdenziale di appartenenza.

Nel campo degli ammortizzatori sociali un ruolo di particolare rilievo (anche dopo la legislazione anti Covid, che ha ampliato l’ambito di operatività della Cassa integrazione guadagni) hanno i fondi bilaterali di solidarietà, i quali, peraltro, sebbene promossi e costituiti tramite atti di iniziativa privata di natura collettiva (e, dunque, riferibili, a rigore, al circuito privato), sono destinati ad essere regolamentati e gestiti sostanzialmente secondo le logiche del circuito pubblico: e, cioè, come una struttura dell’INPS, sulla base di disposizioni eteronome (essenzialmente decreti interministeriali), rispetto all’iniziativa dei promotori del fondo stesso; totalmente nell’area pubblicistica si colloca, d’altra parte, il fondo di solidarietà residuale, oggi FIS, o fondo di integrazione salariale.

Anche la più tipica e più risalente manifestazione dell’iniziativa privata nel campo del sociale – il mutualismo, già regolato dalla legge n. 3818 del 1886 – presenta oggi una fisionomia ibrida, maturata man mano che, a partire dagli anni ’80 dello scorso secolo, è cresciuto l’interesse delle Regioni per tale risalente esperienza nel sociale. Una ibridazione resa ancor più evidente, da ultimo, per effetto dell’iniziativa regolatoria adottata dal d.l. n. 179 del 2012, che, in una dichiarata logica di efficientamento e di razionalizzazione dell’intera materia – ma concretamente indirizzando le società di mutuo soccorso a svolgere (prevalentemente) funzioni di assistenza integrativa nel settore socio-sanitario –, ha novellato (art. 23) parti importanti della storica legge del 1886, a scapito della altrettanto storica «libertà» del mutualismo 5 .Articolato è anche lo scenario dei fondi integrativi sanitari, contrassegnato, come è, dalla compresenza di fondi sanitari aziendali (non sempre frutto di media- zione sindacale) e polizze assicurative, accomunati, in generale, dalla finalità di integrazione dei trattamenti e delle prestazioni del Servizio sanitario nazionale; o, in alcuni casi, addirittura chiamati ad operare in sostituzione di essi.

Problematico e di ardua collocazione sistematica è, poi, quanto riassuntivamente, si raccoglie, oggi, sotto la denominazione di welfare aziendale: un eterogeneo complesso di fringe benefits – dal sostegno al reddito familiare alla tutela della salute, alle finalità di istruzione, alle attività di culto; dalle borse di studio alle agevola- zioni di carattere commerciale; dalle attività del tempo libero all’attività culturale, alla tutela della genitorialità, e così via –, messi dall’imprenditore a disposizione dei propri dipendenti, o spontaneamente o sulla base di un piano definito a livello di contrattazione collettiva (anche di carattere nazionale), o a livello di accordo interconfederale.

La complessità, l’eterogeneità e, perché no, la intrinseca ambiguità della materia in riferimento (specie quella da ultimo considerata) vanno messe in relazione con l’evidente, forte interazione che si istituisce, in tale situazione, tra il fenomeno in questione, la disciplina del rapporto di lavoro (e della retribuzione in particolare) e le relazioni sindacali.

6. A siffatta funzionalizzazione del «privato» corri- sponde, sull’opposto fronte, la sedimentazione nel tempo di un ampio catalogo di innesti del «privato» nel «pubblico», fenomeno anch’esso «mobile», dunque di altrettanto non agevole collocazione sistematica.

Emblematiche di tale articolato e talvolta sfuggente quadro sono, innanzitutto, alcune risalenti discipline quali quelle che riguardano: la prosecuzione volontaria dell’assicurazione obbligatoria; il variegato catalogo delle opzioni (che, in alcuni casi, consentono addirittura di scegliere il regime previdenziale cui soggiacere), in una sorta di «supermercato previdenziale» (come qualcuno ha definito la situazione); i riscatti, compresi quei particolarissimi casi che, da un lato, consentono ai neolaureati di costituirsi un peculio assicurativo prima ancora di iniziare qualsiasi attività lavorativa, e, da un altro lato, consentono, a coloro che abbiano iniziato a lavorare dopo il 1995, il recupero di periodi intermedi di inattività. Il fenomeno non risparmia neppure il pubblico impiego.

Nel contesto delle norme che disciplinano quella forma di pensionamento anticipato, che è la pensione che, già a «quota 100», si appresta (secondo i programmi dell’attuale Governo) a salire di quota, al fine di accompagnare, senza troppe scosse, al ritorno alle regole del regime generale, la legge, ha previsto (per il periodo di valenza della possibilità di accesso a quella forma “sperimentale” di pensione anticipata) che i pubblici dipendenti privi di forme di tutela complementare negoziale possano, a loro scelta, «compensare» detta carenza, attraverso l’implementazione del massimale contributivo proprio del regime previdenziale di base.

Per non dire poi del processo che ha condotto al riconoscimento pubblico di una serie di attività di rilevanza sociale, promanante dal settore privato, situate fuori dal mercato: dal lavoro di assistenza e cura familiare, alle varie forme di volontariato (assistenza agli emarginati, progetti di sviluppo locale o di tutela dell’ambiente, impegno in attività formative), tanto per citare qualcuno tra i casi più significativi.

La risultante è una articolata combinazione di “strumenti” per mezzo dei quali effettivamente – anche in ragione delle diverse “attitudini” del circuito privato rispetto quello pubblico di rispondere alla variegata tipologia di eventi ed esigenze da affrontare e di servizi da assicurare –, possono essere realizzate le più varie opzioni costruttive e tanto basta a dar conto del perché il dibattito sul welfare mix sia oggi ancora così acceso.

7. Nonostante l’indubbia eterogeneità del quadro, non è troppo complicato individuare nelle dinamiche che operano all’interno del corpo sociale la molla che è alla base dello sviluppo del fenomeno testé descritto per sommi capi: dall’accrescimento – in intensità e in nu-mero – dei bisogni, reali o percepiti, di una società evo- luta (ma anche fortemente suddivisa al suo interno), che, a parte e nonostante la orami endemica crisi, tende (o è indotta) a farsi, sempre più esigente anche negli ambiti già forniti da adeguate risorse; all’emersione di sempre più forti ed estese istanze di autodeterminazione per l’accesso a prestazioni o servizi individualizzati, cioè calibrati su esigenze differenziate, se non del tutto personali (emblematica, al proposito, la lievitazione della domanda nel settore della tutela della salute, spesso estesa fino ad aspetti di stampo francamente edoni- stico); alla incidenza di emergenti mutamenti culturali. Se, però, si prova a spingere lo sguardo più in profondi- tà, per interpretare la valenza e la natura del fenomeno, onde coglierne l’essenza, è dato individuare segnali di un cambiamento in fieri, ben più incisivo e innovativo.

È dato intravvedere, in particolare, nel sommovimento in atto, il portato di una crescente propensione ad accettare un trade off tra “sicurezza” e “libertà”. Dove è chiaro che il concetto di libertà sotteso al fenomeno in riferimento non si identifica con quello di libertà dal bisogno; non si identifica, cioè, con quel concetto che direttamente si richiama al tema dell’eguaglianza sostanziale, cardine dell’assetto costituzionale vigente.

Mentre la “libertà dal bisogno”, pur espressa linguisticamente in termini negativi (libertà “da”, appunto), è in realtà una libertà che ha contenuto di pretesa (libertà pretensiva), rivolta al settore pubblico, quella cui si riferisce lo “scambio” (o “bilanciamento”) in questione è una libertà negativa, quale è quella cui viene garantita l’immunità da interventi esterni; libertà, dunque, che comporta l’esaltazione della disponibilità al rischio e soggezione alle correlate responsabilità.

Al fondo del fenomeno in esame traspare, in altri termini, una concezione del sistema di welfare che si ispira ai dati valoriali discosti da quelli sottesi all’impianto costituzionale: nella sostanza, un riflesso delle logiche che, nei fatti, a raffronto con l’impostazione solidaristica e redistributiva della quale è espressione il combinato degli artt. 2, 3 e 38 Cost., tendono ad assegnare la palma alle esigenze e alle dinamiche proprie del mercato. Si può dunque affermare che il fenomeno di (crescente) “ibridazione” tra pubblico e privato in riferimento richiede di essere attentamente monitorato nei suoi sviluppi. Si è già accennato come il dato costituzionale, quanto a costruzione del sistema di protezione sociale, lasci libero il legislatore di articolare il sistema nelle forme che ritenga più opportune.

Tuttavia, non si può dimenticare che alla «flessibilità dei modi» corrisponde, a livello costituzionale, una «rigidità dei fini», la quale, implicitamente, è anche una «rigidità degli ambiti», considerata la proiezione universalistica e solidaristica della tutela garantita dalla Carta, e, soprattutto, una “rigidità” di valori. Dunque, quali che siano la natura e la combinazione degli strumenti concretamente utilizzati o utilizzabili – e, dunque, anche la combinazione tra pubblico e privato – finalità e valori dei quali la Costituzione è espressione vanno tenuti fermi.

In altre parole, l’indubbia utilità della plasticità del sistema, non deve far dimenticare il condizionamento determinato dalla suddetta rigidità. Si potrebbe, dunque, affermare, conclusivamente, che il fenomeno oggetto delle presenti riflessioni è realtà, al momento ancora fluida in quanto prevalentemente ispirata alla logica della razionalizzazione-flessibilizzazione dell’esistente, ma il cui ulteriore (prevedibile) sviluppo può indurre problemi di compatibilità con i valori dei quali sono espressione i precetti costituzionali, in relazione ai quali il vigente ordinamento di previdenza sociale è strutturato; una compatibilità, dunque, che, in prospettiva, va posta in relazione con la “saggezza” del dosaggio tra strumenti di tutela sociale riferibili, rispettivamente, all’area del “pubblico” o all’area del “privato” il cui esito, dunque, sia un mix che, sulla base del fondamentale canone di ragionevolezza, possa ritenersi rispettoso dell’attuale impianto assiologico.